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18 de Outubro de 2018

Guarda Compartilhada

Visando o interesse do Menor

Samuel Vichi, Bacharel em Direito
Publicado por Samuel Vichi
há 10 meses

VICHI, Samuel Gomes. Guarda Compartilhada: Visando o interesse do menor. 2017.

66 páginas. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Faculdade

Anhanguera, Jacareí, 2017.

RESUMO

O presente estudo tem como objetivo abordar a Guarda Compartilhada em face da

Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008, com cunho de melhor atender aos interesses

da criança e do adolescente, de modo a proporcionar um melhor desenvolvimento

psicológico e social, resguardar o direito de igualdade dos genitores e o direito

fundamental da convivência familiar. Trata-se de pesquisa visando apresentar o

instituto e sua aplicação resguardando os direitos fundamentais do menor e a

igualdade da família. Será apresentada na introdução ao tema, as hipóteses e suas

confirmações possíveis, a metodologia utilizada, bem como a justificativa. Já nos

capítulos apresentados, o primeiro abordará o Poder Familiar, os seus deveres e os

direitos decorrentes, e as formas que este poder se destitui, perde ou se extingue. O

segundo capítulo, apresentará as diversas modalidades de Guarda de Filhos

existentes no ordenamento jurídico brasileiro e as formas para modificação ou

atribuição da guarda. Por fim, no terceiro e último capítulo, o Conceito da Guarda

Compartilhada, a forma que se iniciou e como é tratada na atualidade. O estudo têm

o intuito de demonstrar a importância da aplicabilidade da Guarda Compartilhada para

o melhor desenvolvimento social e moral do menor, permitindo que ela conviva com

pai e a mãe mesmo após uma Ruptura Conjugal.

Palavras-chave: Guarda Compartilhada; Poder Familiar; Interesse do menor;

Desenvolvimento Moral

VICHI, Samuel Gomes. Shared Custody: Aiming at the interest of the under age.

2017. 66 sheets. Course Completion Work (Graduation in Law) - Anhanguera College,

Jacareí, 2017.

ABSTRACT

The present study aims to address Shared Custody in the face of Law 11,698 of June

13, 2008, in order to better serve the interests of child and teenager, so that to provide

a better psychological and social development, safeguard the right of equality of the

parents and the fundamental right of the familiar coexistence. It is a research aiming

to present the institute and its application, safeguard the fundamental rights of the

under age and the equality of the family. It will be presented in the introduction to the

theme, the hypotheses and their possible confirmations, the methodology used, as well

as the justification. Already in the chapters presented, the first will address Family

Power, its duties and the rights arising, and the forms that this power is deposed, lost

or extinguished. The second chapter will present the various modalities of children

custody existing in the Brazilian legal system and the ways to modification or

assignment custody. Lastly, in the third and final chapter, the Shared Custody Concept,

the way that began and how it is treated currently. The study aims to demonstrate the

importance of the Shared Custody for the better social development and moral,

allowing her to live with her father and mother even after a marital disruption.

Key-words: Shared Custody; Family Power; Interest of the under age; Moral

Development

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ................................................................................................. 9

1 PODER FAMILIAR .............................................................................. 11

1.1 DO HISTÓRICO ................................................................................... 11

1.2 DO CONCEITO DO PODER FAMILIAR .............................................. 15

1.3 DOS DIREITOS E DEVERES .............................................................. 16

1.4 DA SUSPENSÃO ................................................................................. 19

1.5 DA PERDA OU DESTITUIÇÃO ........................................................... 22

1.6 DA EXTINÇÃO ..................................................................................... 23

1.7 DO PODER FAMILIAR COM A RUPTURA CONJUGAL ..................... 25

2 GUARDA DOS FILHOS NA LEGISLAÇÃO ........................................ 27

2.1 DO HISTÓRICO ................................................................................... 27

2.2 DO CONCEITO .................................................................................... 29

2.3 DAS MODALIDADES DE GUARDA .................................................... 30

2.4 DA GUARDA UNILATERAL................................................................. 30

2.5 DA GUARDA ALTERNADA ................................................................. 32

2.6 DA GUARDA FISICA E GUARDA JURÍDICA ...................................... 34

2.7 DA GUARDA DE FATO ....................................................................... 34

2.8 DO ANINHAMENTO OU NIDAÇÃO .................................................... 35

2.9 DA GUARDA ORIGINÁGIA E GUARDA DERIVADA .......................... 35

2.10 DA GUARDA PROVISÓRIA E GUARDA DEFINITIVA ........................ 36

3 A GUARDA COMPARTILHADA ......................................................... 38

3.1 INTRODUÇÃO ..................................................................................... 38

3.2 DO CONCEITO .................................................................................... 39

3.3 DA GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILIERO ............................................................................................................. 40

3.4 DOS CRITÉRIOS PARA FICAÇÃO E MODIFICAÇÃO DA GUARDA . 42

3.5 DA APLICABILIDADE .......................................................................... 45

3.6 DAS VANTAGENS .............................................................................. 47

3.7 DAS DESVANTAGENS ....................................................................... 50

3.8 DOS EFEITOS PSICOLÓGICOS ........................................................ 51

3.9 DA GUARDA COMPARTILHADA NA PRÁTICA ................................. 52

3.10 DA RESIDÊNCIA ................................................................................. 53

3.11 DA EDUCAÇÃO ................................................................................... 54

3.12 DAS RESPONSABILIDADES DOS PAIS ............................................ 55

3.13 DA REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS E ALIMENTOS ...................... 55

3.14 DA EFITIVIDADE DO PODER FAMILIAR ........................................... 57

CONSIDERAÇÕES FINAIS ........................................................................... 59

REFERÊNCIAS .............................................................................................. 63

9

INTRODUÇÃO

O presente estudo tem o objetivo de abordar da Guarda Compartilhada como

sendo a modalidade de Guarda que melhor atende aos interesses da criança.

Oportunamente, é de suma importância demonstrar, diante das evoluções e mudanças

do instituto da Família no decorrer dos anos, que a guarda deve visar sempre o

favorecimento dos filhos, buscando o que será melhor para a criança tornar-se um adulto

com um bom desenvolvimento social e moral.

O presente trabalho visa também colaborar para o conhecimento do tema, já

que não são poucas as dúvidas acerca das consequências e dos fatores relevantes

desta modalidade de guarda, haja vista a variedade de outras abraçadas pelo

ordenamento jurídico brasileiro. Portanto tal problemática exige uma atenção especial

afim de dirimir qualquer que seja as incertezas e obscuridades, assegurando o melhor

entendimento para os principais interessados.

O objeto de estudo, encontra-se positivado no Código Civil brasileiro de 2002

em seus artigos 1.583 e 1.584, incluídos pela lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008. Além

dos diversos autores que tratam dessa matéria doutrinariamente.

Constitui-se como objetivo geral deste trabalho, Elaborar um estudo para

compreender o instituto da guarda compartilhada, bem como a sua aplicação,

consequências e benefícios ao menor e a família e especificá-la distinguindo-a das

demais modalidades de Guarda de filhos e do Poder Familiar.

A análise do objeto do estudo se dará à luzes das diretrizes teóricas propostas

por Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas, na obra Guarda Compartilhada, e

Lei nº 11.698 de 13 de junho de 2008, nos artigos 1.593 e 1.594, além de outros

doutrinadores e disposições legais do Código Civil, Constituição da República

Federativa do Brasil e Estatuto da Criança e do Adolescente.

Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes

questionamentos:

a) O Poder Familiar é responsabilidade de ambos pais exercer o poder-dever

sobre os filhos. A guarda compartilhada teria o mesmo objetivo?

b) As diferentes modalidades de Guarda de Filhos vigentes no ordenamento

jurídico brasileiros, prejudicam os interesses do menor?

c) A Guarda Compartilhada, devidamente aplicada atende e respeita

integralmente os interesses do menor?

10

A pesquisa foi delineada em três capítulos distintos porém conexos: o primeiro,

aborda o Poder Familiar, que se origina no momento os pais com relação aos seus filhos

cumprem os direitos e deveres decorrentes deste instituto, podendo ser, perdido,

destituído ou extinguido em face de determinadas situações e como o rompimento

conjugal afeta esse atributo; o segundo referente à diversas modalidades de guarda de

filhos presentes no ordenamento jurídico brasileiro, critérios para fixação e alteração da

modalidade e o princípio do melhor interesse da menor; e, por fim, relativo à Guarda

Compartilhada visando o interesse do menor, quanto à aplicabilidade, as vantagens e

desvantagens, e como pode ser definida por meio da Mediação Familiar.

Quanto à metodologia empregada, para melhor exploração desta pesquisa, foi

utilizado o método de pesquisa explicativa valendo-se da abordagem qualitativa.

Buscou-se para acrescentar valor à este projeto, como técnicas de coleta de dados, os

seguintes instrumentos: pesquisa bibliográfica com o entendimento doutrinário

relevante, e pesquisa documental dos posicionamentos jurisprudenciais e legislações

vigentes. Todas as informações foram obtidas através da revisão bibliográfica dos

principais doutrinadores, analisando a aplicabilidade da lei juntamente com as decisões

sobre o tema.

Por fim, com todo o respaldo doutrinário e legal, fazendo o uso da metodologia

aqui descrita, será possível alcançar o objetivo e demonstrar claramente o conceito, a

aplicação, e os efeitos da guarda compartilhada.

O estudo se encerra com as Considerações Finais, com destaque dos pontos

conclusivos e a instigação para continuidade de estudos e pesquisas sobre a Guarda

Compartilhada visando o interesse do menor.

Diante disto, espera-se abraçar o intuito deste estudo ao abordar a Guarda

Compartilhada como o que melhor atende aos interesses do menor.

11

1 PODER FAMILIAR

Este capítulo abordará os aspectos do desenvolvimento histórico do Pátrio

Poder, de forma a buscar o entendimento da instituto do Poder Familiar, os deveres,

direitos e as formas de suspenção, extinção e destituição, para finalmente compreender

a aplicabilidade da guarda compartilhada e se esta atende aos interesses do menor

conforme a Lei 11.686/08

1.1 DO HISTÓRICO

Maria Berenice Dias (2008. P382) define o termo Pátrio Poder: “[...] remonta ao

direito romano: “pater potestas” – direito absoluto e ilimitado conferido ao chefe da

organização familiar sobre a pessoa dos filhos”.

Ensina Ana Maria Milano Silva:

Em Roma, quando o instituto da família começou a evoluir, consubstanciando-se numa estrutura jurídica, econômica e religiosa, a partir da figura do pater, a

mulher foi colocada em uma posição inferior, sendo considerada incapaz de

reger sua própria vida, igualando-se aos filhos. (SILVA,2008, p. 14).

Assim, se a mulher não fosse suficientemente capaz de reger a sua vida, seria

considerada incapaz de exercer o pátrio poder juntamente com o esposo nas

responsabilidades referente à seus filhos.

Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas ainda leciona:

O Direito Civil português foi aplicado no Brasil, até a promulgação do Código

Civil de 1916, através das Ordenações Filipinas, que vigoraram por aqui mesmo

após a independência e após sua revogação em Portugal. Caracterizavam -se

as Ordenações Filipinas como uma coleção de normas de Direito Romano [...].

A influência do Direito Romano, sobre todo o mundo europeu e

consequentemente sobre o Brasil, foi um fenômeno admirável e espantoso,

levando-se em conta a existência, então, de um mundo destituído de qualquer

veículo que facilitasse a comunicação de ideias. (QUINTAS, 2009, p. 10).

Diante disso, nota-se que o direito brasileiro tinha respaldo legal nas ordenações

de Portugal, sendo assim, assimilado e aplicado no Brasil até a promulgação do Código

Civil de 1916.

A lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916, que promulgou o Código Civil brasileiro

seguia os preceitos já existentes em outros ordenamentos acerca do Pátrio Poder

substanciando o exercício do pátrio poder privativamente ao pai, cabendo à mãe a figura

de uma ajudante, a qual detinha uma posição de submissão ao poder do esposo.

Assim, era o disposto nos art. 233 e 240 do Código Civil de 1916:

12

Art. 233. O marido é o chefe da sociedade conjugal, função que exerce com a

colaboração da mulher, no interesse comum do casal e dos filhos.

Art. 240. A mulher, com o casamento, assume a condição de companheira,

consorte e colaboradora do marido nos encargos de família, cumprindo-lhe velar

pela direção material e moral desta.

Conforme os artigos. 379, 380 e seu parágrafo único do Código Civil de 1916,

os filhos eram submissos ao pátrio poder enquanto fossem menores e este poder

prevalecia ante as vontades da mãe:

Art. 379. Os filhos legítimos, ou legitimados, os legalmente reconhecidos e os

adotivos estão sujeitos ao pátrio poder, enquanto menores.

Art. 380. Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o

marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos

progenitores, passará o outro a exercê-lo com exclusividade. Parágrafo único.

Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder, prevalecerá a

decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao juiz para solução da

divergência.

A mãe somente poderia exercer o pátrio poder em determinadas situações,

quais sejam elas, as elencadas no artigos 382 e 383 do referido diploma legal.

Art. 382. Dissolvido o casamento pela morte de um dos cônjuges, o pátrio poder

compete ao cônjuge sobrevivente.

Art. 383. O filho ilegítimo não reconhecido pelo pai fica sob o poder materno. Se

porém, a mãe não for conhecida, ou capaz de exercer o pátrio poder, dar-se-á

tutor ao menor.

Nota-se a existência de desigualdade no tocante ao exercício do pátrio poder, e

a vontade da mãe só prevaleceria com a morte do pai, caso os filhos não fossem

reconhecidos por ele, ou se recorresse à justiça.

A esposa passou a ter poderes junto com o marido, porém ainda na posição de

colaboradora do esposo com o advento do Estatuto da Mulher Casada, em 1962,

conforme assim dispõe a Lei nº 4.121, de 27 de agosto de 1962: “O Estatuto da Mulher

Casada, dentre outras alterações, modificou o texto do Código Civil, determinando que

o marido exerceria a chefia da sociedade conjugal com a colaboração da mulher, no

interesse do casal e dos filhos”

Assim, observa-se que perante a evolução, o pátrio poder sofreu alterações sem

mudanças significativas.

Ana Maria Milano Silva a respeito do pátrio poder:

Inicialmente só o pater, ou seja, o pai, o exercia possuindo domínio total sobre

a família e o patrimônio da mesma. A família delineava-se no regime

patriarcal, em que o “pater famílias” era a autoridade plena sobre tudo e

todos. Com o passar dos tempos, o poder paternal ficou restrito às leis,

passando de poder para dever. (SILVA, 2008, p.13).

13

A referida autora ainda observa: “Essas modificações e transformações foram

evoluindo nos países, e entre eles o Brasil, apresentando em suas legislações as

inovações. A figura exclusiva do pai vai se amainando , enquanto a da mãe vai a ele se

igualando” (SILVA, 2008, p17).

Assim, essas evoluções jurídicas, tornaram possível que mãe pudesse exercer

os mesmos poderes que o pai perante a família e os filhos menores.

Pacífico é o entendimento de Marcial Barreto Casabona (2006, p39) onde aduz

que “[...] depois de sensíveis transformações no Código Civil de 1916 provocadas por

diversos movimentos sociais e econômicos com reflexos na ordem jurídica, foi que

consagrou os ideais de igualdade entre os cônjuges”.

Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas explica:

A Constituição Federal de 1988, baseada no princípio da dignidade humana,

trouxe um novo conceito de família, ao celebrar a igualdade entre os filhos,

proibindo qualquer designação discriminatória e a igualdade entre o homem e a

mulher em direitos e deveres na sociedade conjugal. O Estatuto da Criança e

do Adolescente reiterou a Constituição e ressaltou a igualdade entre o pai e a

mãe no exercício do Pátrio Poder. (QUINTAS, 2009, p 12).

Assim, após a promulgação da Constituição da Republica Federativa do Brasil

CRFB/1988 e do Estatuto da Criança e do AdolescenteECA, foi abraçada as

inovações acerca da família, onde o exercício do pátrio poder foi finalmente igualado

entre os genitores.

Considerando o advento da Carta Magna, a igualdade de direitos e deveres

entre os genitores foi em fim cumprida, conforme expressa Paulo Luiz Netto Lôbo (2006,

p. 149) “[...] pondo fim, em definitivo, ao antigo pátrio poder e ao poder marital”.

A CRFB/1988 em seu artigo , conferiu o mesmo tratamento e igualdade entre

homens e mulheres. Diante disto Maria Berenice Dias (2008. P382) leciona: “Ao

assegurar-lhes iguais direitos e deveres referentes à sociedade conjugal (CRFB/1988,

art. 226, § 5º), outorgou a ambos os genitores o desempenho do poder familiar com

relação aos filhos comuns”.

Importante salientar que “A partir da Constituição Federal este poder função

passa a competir a ambos os pais em igualdade de condições” (CASABONA, 2006, p.

40).

A Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 – ECA, dispõe em seu artigo 21 que: “O

poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma

do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de

discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência”.

14

Maria Berenice Dias, compartilhando do mesmo raciocínio, assevera que:

O ECA, acompanhando a evolução das relações familiares, mudou

substancialmente o instituto. Deixou de ter um sentido de dominação para se

tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e obrigações

dos pais para com os filhos do que de direitos em relação a eles. (DIAS, 2008,

p. 382).

Diante disto, observa-se que pátrio poder teve melhoras com o progresso da

família, de modo a atender as necessidades de assistência dos filhos, firmando que

sejam cumpridas as obrigações por ambos os pais em plena igualdade de deveres e

poderes. Assim, com as modificações e promulgações da CRFB/1988 e do ECA de

1990, não se diferencia mais o pai ou a mãe perante a família, conferindo poderes à

ambos.

Marcial Barreto Casabona sustenta que:

O declínio do patriarcalismo, do ruralismo, a revolução sexual, a economia

mundial, etc., interferiram e ainda interferem direta ou indiretamente no

ordenamento jurídico, pois o Direito, como um conjunto de normas existente

para organizar a sociedade, está sempre sob a influência desses e outros

fenômenos da vida. (CASABONA, 2006, p. 40).

Percebe-se ante o exposto, que a evolução e as mudanças da sociedade,

afetam as normas do Direito, pois este tende a acompanhar as modificações para que

exista ou crie soluções quando surgir algum conflito.

Oportuno é afirmar que “[...] a denominação pátrio poder, só veio a ser

modificada em nosso ordenamento jurídico com o advento do novo Código Civil de 2002”

(QUINTAS, 2009, p. 09). Salienta-se ainda que “[...] o novo Código chama de poder

familiar, pois sendo função de ambos os cônjuges, não fazia sentido mais a utilização

da denominação anterior” (QUINTAS, 2009, p. 13).

É cabível também a observação de Walter Brasil Mujalli (2009, p. 127) onde: “A

denominação clássica do termo “Pátrio Poder” foi mantida pelo legislador no Código Civil

vigente, em que pese ter o Senado Federal pela Emenda n. 278, tê-la alterado para

“Poder Familiar” [...]”.

A alteração da nomenclatura é apenas uma nova denominação, que se adequou

ao significado do Poder Familiar, não gerando um novo instituto, mas apenas

compatibilizando com a evolução profunda da sociedade.

É importante salientar o entendimento de Paulo Luiz Netto Lôbo (2006, p. 147)

que: “Ao longo do século XX, mudou substancialmente o instituto, acompanhando a

evolução das relações familiares, distanciando-se de sua função originária – voltada ao

15

exercício de poder dos pais sobre os filhos – para constituir um múnus, em que ressalte

os deveres”.

Tece oportuna consideração Maria Berenice Dias:

Ainda que o Código Civil tenha eleito a expressão poder familiar para atender

a igualdade entre o homem e a mulher, não agradou. Mantém ênfase no

poder, somente deslocando-o do pai para a família. [...] o poder familiar,

sendo menos um poder e mais um dever, [...] talvez se devesse falar em

função familiar ou em dever familiar. (DIAS, 2010, p.417).

Neste entendimento, observa-se que a expressão poder familiar, embora tenha

alterada a nomenclatura, ainda persiste com o poder, cujo objetivo principal deveria ser

as obrigações dos pais perante os filhos, eis que ainda se difere do real significado.

1.2 DO CONCEITO DO PODER FAMILIAR

Segundo Carlos Roberto Gonçalves (2009, p. 372), pode ser conceituado o

poder familiar como o “[...] conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante

à pessoa e aos bens dos filhos menores”.

Observa-se que o poder familiar abraça além dos filhos, os seus bens, e os pais

figuram como as pessoas indicadas pela legislação ao exercício deste poder.

Para Maria Helena Diniz, o Poder Familiar é conceituado da seguinte maneira:

É o conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor

não emancipado, exercido pelos pais, para que possam desempenhar os

encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a

proteção do filho. (DINIZ, 2009, p. 571).

Nota-se que “O Poder Familiar, que traduz modernamente uma ideia de poder-função ou direito-dever, nada mais é do que um feixe de relações jurídicas emanadas

da filiação”. (FIGUEIREDO, 2009, p. 221).

No mesmo entendimento, “O poder familiar pode ser conceituado como o

conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos

menores”. (MONTEIRO, 2004, p. 348).

Ana Carolina Silveira Akel salienta:

Embora o ordenamento positivo não ofereça uma definição de poder familiar,

sendo que o Código Civil e o Estatuto da Criança e do Adolescente apenas

regulamentam aspectos específicos a respeito, como, por exemplo, seus

titulares, a doutrina se encarrega da função de conceituá-lo, em razão da sua

grande importância ao direito de família. (AKEL, 2008, p. 12-13).

Carlos Roberto Gonçalves apresenta o ensinamento:

Interessa ao Estado, com efeito, assegurar a proteção das gerações novas, que

representam o futuro da sociedade e da nação. Desse modo, poder familiar nada

16

mais é do que um múnus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que

zelem pelo futuro de seus filhos. Em outras palavras, o poder familiar é instituído

no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção

ao princípio da paternidade responsável [...]. (GONÇALVES, 2009, p. 373).

Marcial Barreto Casabona, ajuda também a compreender o conceito:

[...] o poder familiar deve ser compreendido como uma função que é constituída

de direitos e deveres. Ao direito dos pais corresponde o dever do filho e vice-versa, sempre tendo por finalidade básica a tutela dos interesses deste último.

Em suma: são direitos e deveres que se ajustam, combinam-se, adaptam-se,

para a satisfação de fins que transcendem a interesses puramente

individualistas. (CASABONA, 2006, p.47).

Nesta seara, entende-se que “Os doutrinadores conceituaram o Pátrio Poder de

inúmeras maneiras, mas o sentido em todos esses conceitos não deixa de ser o mesmo”

(SILVA, 2008, p,23-24).

Considerando o entendimento doutrinário exposto, entende-se que o poder

familiar é o exercício de proteção aos filhos e seus bens, pelos pais casados ou não,

sendo que o poder familiar não é proveniente apenas do casamento, mas da relação de

deveres e direitos dos pais para com o filho.

1.3 DOS DIREITOS E DEVERES

Acerca dos deveres e direitos decorrentes do poder familiar ensina Douglas

Phillips Freitas:

Do poder familiar surgem direitos e deveres em relação à pessoa dos filhos

menores e a seus bens patrimoniais, competindo aos pais (independente de ser

solteiros, casados, em união estável, separados ou divorciados), o respectivo

exercício [...]. (FREITAS, 2009, p.30).

Diante disto, é possível observar que os genitores além do poder, possuem o

dever do exercício do poder familiar perante os filhos. Entretanto, “Para ser titular do

poder familiar [...] é necessário ser pai ou mãe. [...] o poder familiar, [...] deriva da filiação,

e não do vínculo biológico” (COELHO, 2006, p. 187).

Fábio Ulhôa Coelho (2006, p 185) ensina, porém, “[...] nem sempre pai e mãe

conseguem preparar o filho para a vida. Não se consegue ensinar o que não se

aprendeu – é uma lei física. Quando nem os pais foram bem preparados, terão muita

dificuldade em cumprir essa função”.

Entretanto, nenhum impedimento há aos pais, como titulares do poder familiar,

dividam as tarefas diárias, porém, não podem afastar-se das obrigações em sua

17

totalidade, pois, desta forma, haveria o descumprimento dos deveres inerentes da

maternidade ou paternidade.

No que tange aos bens do filho menor, aos pais devem administrá-los de acordo

com disposto no art. 1.689 do CC/2002: “Art. 1.689. O pai e a mãe, enquanto no exercício

do poder familiar: I – são usufrutuários dos bens dos filhos; II – têm a administração dos

bens dos filhos menores sob sua autoridade”.

Assim, é o entendimento de Ana Maria Milano Silva:

Evidentemente, por se tratar apenas de direito de administração não é dado aos

pais o direito de alienar, hipotecar ou gravar de ônus reais os imóveis dos filhos,

nem contrair em nome deles obrigações que ultrapassem os limites da simples

administração, exceto por necessidade ou evidente utilidade da prole, mediante

prévia autorização do juiz [...]. (SILVA, 2008,p.28).

Aos titulares do poder familiar, cabe a administração dos bens do menor por

este não ter condições de administrá-los, ou ainda a utilização dos frutos quando

autorizados em função da saúde ou educação dos filhos.

O art. 1.634 do CC/2002 aponta em seus incisos as necessidades básicas que

devem ser cumpridas pelos pais para um melhor desenvolvimento de sua Família,

especialmente em promover o bem-estar das crianças. Vejamos:

Art. 1634 Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação;

II - tê-los em sua companhia e guarda;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos

pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V – representá-los até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los,

após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII – exigir que lhes prestem

obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Considerando o exposto, os filhos desde o nascimento precisam de alguém para

educá-los e cuidar dos seus interesses, cabendo aos pais esta competência.

Desta forma, Ana Maria Milano Silva (2008 p.24) posiciona-se: “É dever

primordial imposto aos pais, pois, inegavelmente compete a eles amoldar o caráter do

filho para torná-lo útil à sociedade, sob o ponto de vista moral, intelectual e cívico”.

Ainda que resta comprovado o vínculo do poder com o dever dos pais para com

os filhos, cabe os ensinamentos de Maria Berenice Dias:

Os pais não exercem poderes e competências privadas, mas direitos vinculados

a deveres e cumprem deveres cujos titulares são os filhos. Por exemplo, os pais

têm o direito de dirigir a educação e a criação dos filhos e, ao mesmo tempo , o

dever de assegurá-las. (DIAS, 2010, p. 156).

18

É de suma importância que a iniciação da educação dos filhos pelos pais seja

dada no lar, e a escola fará o complemento desta educação com o auxílio dos

professores.

Salienta Ana Carolina Silveira Akel:

[...] a criança, para o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade, deve

crescer num ambiente familiar, em clima de felicidade, amor e compreensão,

sendo educada num espírito de paz, dignidade, tolerância, liberdade e

solidariedade, com vistas a prepará-la para viver uma vida individual na

sociedade. (AKEL, 2012, p. 32).

Tendo os filhos um ambiente apropriado para o desenvolvimentos, estes irão

retribuir os valores morais atribuídos a eles, e se necessário, devem os pais aplicar

castigos sem exageros e proporcionais à obediência.

Ana Carolina Silveira Akel segue ensinando:

Os pais têm a difícil tarefa de preparar seus filhos para a vida, além da função

de ensinar-lhes os valores que deverão norteá-la. Esse complexo percorrer [sic]

de acertos e desacertos, de atos e omissões, e, por que não, incertezas e medo,

fez com que o legislador traçasse objetivos a serem alcançados e apontasse

alguns meios de atingir essa meta. (AKEL, 2012, p.32).

O titular do poder familiar, tem o dever de exigir dos filhos obediência e o

respeito, e desempenhos conforme a idade e condição.

Assim salienta Ana Maria Milano Silva (2008, p.24): “O poder familiar é imposto

aos pais pelo Estado, que é o fiscalizador do exercício legal do mesmo”. É o Estado

quem fiscaliza dentro da legislação estabelecida, se os direitos e deveres estão sendo

cumpridos.

De acordo com Ana Carolina Silveira Akel (2012, p. 43) a titularidade do “[...]

poder familiar caracteriza a função, irrenunciável, inalienável e indelegável, dos pais de

criar e educar os filhos, de forma ininterrupta, durante a menoridade, visando seu pleno

desenvolvimento e sua proteção”.

Destaca Douglas Phillips Freitas a mesma linha de pensamento:

O poder familiar possui determinadas características. É irrenunciável: os pais

não podem desobrigar-se do poder familiar por tratar-se um dever-função; é

imprescritível, já que o fato de não exercê -lo não leva os pais a perder a

condição de detentores; e é inalienável e indisponível, pois não pode ser

transferido a outras pessoas pelos pais, a título gratuito ou oneroso. (FREITAS,

2009, p. 29).

Cumpre assinalar as palavras de Maria Berenice Dias:

O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável, imprescritível e

decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva. As

obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem

renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não

podem ser transferidos ou alienados. (DIAS, 2010, p. 418).

19

Diante de todo o exposto, é notável que os pais não podem afastar-se das

funções que lhes concerne o poder familiar, é um dever e o poder de educar os filhos,

sendo assim, um instituto irrenunciável, haja vista que é de suma importância a presença

dos pais no convívio com os filhos, e estas necessidades e deveres estão vinculadas à

família.

1.4 DA SUSPENSÃO

O juiz poderá determinar a suspensão do poder familiar em casos de má gestão

dos bens dos filhos, abuso de poder familiar ou na falta de cumprimentos dos deveres

paternos.

Neste sentido o art. 1.637 e seu parágrafo único do CC/2002 dispõem:

Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres

a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo

algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça

reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder

familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspend e-se igualmente o

exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença

irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

Conforme o disposto, esta suspensão visa a aplicação de uma sanção ao genitor

que não observa e não preserve os interesses do filho, garantindo a segurança e a

preservação do filho e dos bens com o afastamento do exercício do poder familiar

Nesse sentido, transcreve-se da doutrina de Paulo Luiz Netto Lôbo (2006, p.

160) que “São quatro as hipóteses de suspensão do Poder Familiar dos pais [...]. As

duas primeiras hipóteses caracterizam abuso de poder familiar. As hipóteses legais não

excluem outras que decorram da natureza do poder familiar”.

As hipóteses arroladas por, Maria Helena Diniz (2009, p. 1.161) são: “a) abuso

do poder por pai ou mãe; b) falta aos deveres maternos ou paternos; c) dilapidação dos

bens do filho; d) condenação paterna ou materna por sentença irrecorrível por crime cuja

pena exceda a dois anos de prisão”.

Maria Helena Diniz aduz que suspensão do Poder Familiar é:

Sanção que visa a preservar os interesses do filho, privando o genitor,

temporariamente, do exercício do poder familiar, por prejudicar um dos filhos ou

alguns deles; retorna ao exercício desse poder, uma vez que desaparecida a

causa que originou tal suspensão. (DINIZ, 2009, p. 572).

20

Salientando que a referida suspenção objetiva a manutenção dos interesses do

filho afastando o exercício do poder familiar aplicando sansão ao pai que não observou

tais interesses, Carlos Roberto Gonçalves sustenta que:

A suspensão do poder familiar constitui sanção aplicada aos pais pelo juiz, não

tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor. É imposta nas infrações

menos graves [...] e que representam, no geral, infração genérica aos deveres

paternos. É temporária, perdurando somente até quando se mostre necessária.

Desaparecendo a causa, pode o pai, ou a mãe, recuperar o poder familiar. É

facultativa e pode referir-se unicamente a determinado filho. (GONÇALVES,

2002, p 112-113).

Cumpre lembrar que não é necessário um motivo permanente, podendo haver

um acontecimento justificado que venha ocorrer novamente causando insegurança ao

filho para que se aplique a suspensão.

Conforme demonstrado anteriormente, é possível que suspensão do poder

familiar ocorra de diversas maneiras e nem sempre em sua totalidade.

Assim, é o entendimento de Ana Maria Milano Silva:

A suspensão do poder familiar pode atingir todos os poderes a ele inerentes ou

apenas alguns deles, a critério do Juiz, o qual se baseará na análise do que lhe

for apresentado e comprovado. A gravidade do caso é que determinará a

decisão judicial. A sentença poderá, inclusive, abranger todos os filhos, alguns

ou somente um. (SILVA, 2008, p. 29).

Assim, como é possível que a suspenção abrace um poder ou todos, a sansão

aplicada pode ser somente ao causador do motivo, assumindo o imune o exercício do

Poder Familiar e “[...] se já tiver falecido ou for incapaz, o magistrado nomeará um tutor

ao menor”. (CASABONA, 2006, p. 85).

Lembrando que o Estado é o fiscalizador do cumprimento dos deveres e

obrigações dos pais para com os filhos, caso este não esteja sendo devidamente

observado, caberá a suspensão do poder familiar. Contudo, considerando que a

convivência familiar é de suma importância, somente deverá ser imposta a suspensão

quando nenhuma outra medida cabível não seja suficiente para solucionar o problema.

Leciona ainda Marcial Barreto Casabona:

Convém ressaltar que a suspensão pode ser relativa, atingindo apenas a

administração dos bens, pois pode ocorrer que os deveres de educação e

vigilância não tenham sido descumpridos. [...] a suspensão do poder familiar

ocasiona ao pai (mãe) perda de alguns direitos em relação ao filho, mas não o

dispensa do dever de alimentá-lo. (CASABONA, 2006, p. 85).

O ECA prevê outras situações que podem levar a suspensão no que tange a

quebra do dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores.

21

Art. 22. Aos pais incube o dever de sustento, guarda e educação dos filhos

menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e

fazer cumprir as determinações judiciais.

Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente

para a perda ou a suspensão do pátrio poder. Parágrafo único. Não existindo

outro motivo que por si só autorize a decretação da medida, a criança ou o

adolescente será mantido em sua família de origem, a qual deverá

obrigatoriamente ser incluída em programas oficiais de auxílio.

Importante destacar que a falta de recursos materiais elencadas no referido

artigo não é causa para suspender o exercício do Poder Familiar, existindo para essas

situações outros recursos para sanar o problema instituídas no ECA:

Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o

Ministério Público, decretar a suspensão do pátrio poder, liminar ou

incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou

adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.

Dispõe ainda o ECA que a sentença que decretar a suspensão será registrada

à margem dom registro de nascimento do filho, observado o contraditório do artigo 24 e

os trâmites contidos nos artigos 155 a 163, conforme transcrito:

Art. 24. A perda e a suspensão do poder familiar serão decretadas

judicialmente, em procedimento contraditório, nos casos previstos na

legislação civil, bem como na hipótese de descumprimento injustificado dos

deveres e obrigações a que alude o art. 22. [...]

Art. 155. O procedimento para a perda ou a suspensão do poder familiar terá

início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo

interesse. [...]

Art. 157. Havendo motivo grave, poderá a autoridade judiciária, ouvido o

Ministério Público, decretar a suspensão do poder familiar, liminar ou

incidentalmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou

adolescente confiado a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.

[...]

Art. 161. [...]

§ 1

o

A autoridade judiciária, de ofício ou a requerimento das partes ou do

Ministério Público, determinará a realização de estudo social ou perícia por

equipe interprofissional ou multidisciplinar, bem como a oitiva de testemunhas

que comprovem a presença de uma das causas de suspensão ou destituição

do poder familiar previstas nos arts. 1.637 e 1.638 da Lei n

o

10.406, de 10 de

janeiro de 2002 - Código Civil, ou no art. 24 desta Lei. [...]

§ 3

o

Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde

que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente, respeitado seu

estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da

medida. § 4

o

É obrigatória a oitiva dos pais sempre que esses forem

identificados e estiverem em local conhecido.

Art. 162 [...]

§ 2º [...] A decisão será proferida na audiência, podendo a autoridade

judiciária, excepcionalmente, designar data para sua leitura no prazo máximo

de cinco dias.

Art. 163. O prazo máximo para conclusão do procedimento será de 120

(cento e vinte) dias.

Em suma, caberá a revisão da suspensão sempre que superados os fatores que

a ensejaram, voltando assim o genitor a exercer o poder familiar.

22

1.5 DA PERDA OU DESTITUIÇÃO

Para demostrar as situações as quais poderão ter por consequência a perda ou

a destituição do poder familiar, destaca-se o art. 1.638 do CC/2002:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Importante observar que a perda ou a destituição do poder familiar será imposta

quando um ou ambos genitores efetuar as condutas elencadas no referido artigo, em

regra de maneira permanente e alcançando todos os filhos.

Maria Helena Diniz sustenta que a destituição do Poder Familiar:

É uma sanção mais grave que a suspensão, imposta, por sentença judicial, ao

pai ou a mãe que pratica qualquer um dos atos que a justificam, sendo, em

regra, permanente, embora o seu exercício possa restabelecer -se, se provada

a regeneração do genitor ou se desaparecida a causa que a determinou; por ser

medida imperativa abrange toda a prole e não somente um ou alguns filhos.

(DINIZ, 2009, p. 1.162).

O Código Penal também apresenta motivos que ensejam a perda do poder

familiar em seu artigo 92, inciso II: “[...] cometido crime doloso contra o filho, punido com

pena de reclusão, a perda do poder familiar é efeito anexo da condenação”

Destaca-se também o pensamento do autor Walter Brasil Mujalli:

A expressão “castigar imoderadamente” deve ser vista com cautela, pois pode

levar a permissibilidade do “castigo moderado”, ou seja, aquele castigo físico

que se afigura atentatório aos direitos de integridade física do filho e ofensivo à

sua dignidade como pessoa humana. (MUJALLI, 2009, p. 130).

Por se tratar de medida drástica, hão de ser comprovada a gravidade dos atos

no descumprimento dos deveres, podendo afetar somente um dos pais, enquanto o

outro exercerá a titularidade do poder familiar.

Em consonância como instituído no art. 1.638, inciso II do CC/2002, é o relato

de Walter Brasil Mujalli (2009, p. 130) que “[...] o abandono do menor [...] pode levá-lo à

miséria, fome e até a delinquência. Se comprovado que o abandono do menor decorre

do desleixo desinteresse dos pais, essa atitude acarretará [...] na perda do Poder

Familiar”.

Além da ausência de assistência material, que por si só já coloca em risco a

sobrevivência e a saúde da Criança, outra forma de abandono é a moral e intelectual,

quando não há interesse por parte dos pais em educar seus filhos.

23

O inciso IV do art. 1.638 do CC/2002, relata uma das causas de perda ou

destituição do poder familiar, sendo uma sanção que gera a suspensão do exercício do

poder familiar visando impedir a repetição da conduta indesejada.

Cabe expor as palavras de Akel:

Embora haja necessário afastamento da prole em relação ao genitor que

mantém condutas imorais e prejudiciais à educação e criação dos filhos, mais

uma vez, há que se ponderar se a destituição, tida como caráter permanente, é

a sanção mais adequada a ser imposta, uma vez que determinados desvios

comportamentais podem ser superados. (AKEL, 2012, p. 51).

Restando comprovada que a causa que ensejou a perda do poder familiar se

extinguiu, será possível recuperar a titularidade por meio de procedimento judicial.

Conforme aduzido, “[...] a questão resta pacífica à luz dos preceitos

constitucionais, [...] que, expressamente, no art. 5º, inciso XLVII, alínea b, estabelece

que não haverá penas de caráter perpétuo” (AKEL, 2012, p.54).

Haja vista o acatado, sempre que possível, deverá ser preferível a suspenção

do poder familiar se existir a possibilidade de recompor a afetividade, aplicando-se a

perda somente em casos que o interesse do filho seja prejudicado.

Nesse sentido, importantes são as palavras de Fábio Ulhôa Coelho, que de

forma precisa, esclarece:

[...] a perda é permanente, imperativa e ampla. Permanente no sentido de que

não se pré-define o tempo em que a medida irá durar. [...]. Imperativa porque o

juiz não pode deixar se [sic] aplicá-la, sempre que verificado o pressuposto legal.

Ampla, enfim, porque abrange necessariamente toda a prole [...]. (COELHO,

2006, p. 188).

Prevê o artigo 163 do ECA que “A sentença que decretar a perda ou a

suspensão do pátrio poder será averbada à margem do registro de nascimento da

criança ou adolescente”.

Entretanto, conforme explica Fábio Vieira Figueiredo (2009, p. 223): “A perda do

poder familiar é sanção de maior alcance e corresponde à infringência de um dever mais

relevante, sendo medida imperativa, e não facultativa [...]”.

Por fim, observa que segundo Washington de Barros Monteiro (2004, p. 359):

“A causa da destituição há de ser contemporânea ao pedido de destituição. Não é

possível remontar ao passado, já superado, e dele exumar culpas antigas, que o

incompatibilizariam com a função”.

1.6 DA EXTINÇÃO

24

A extinção do Poder Familiar está elencada no art. 1.635 do CC/2002 que assim

dispõe:

Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar:

I – pela morte dos pais ou do filho;

II – pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único;

III – pela maioridade; IV – pela adoção;

V – por decisão judicial, na forma do artigo 1.638.

Marcial Barreto Casabona ensina da seguinte forma:

Morte dos pais ou do filho – com a morte dos pais ou do filho não há o que se

falar em poder familiar, pois ocorrendo qualquer uma destas hipóteses,

desaparecem os titulares do direito. Emancipação nos termos do art. 5,

parágrafo único do Código Civil – nesse caso, pode haver manifestação da

vontade humana [...] mas também pode ocorrer através de fatos alheios [...]

como por exemplo, casamento [...]. Maioridade – presume a lei que os maiores

de 18 anos, assim como os emancipados, não mais precisam de proteção

conferida aos menores incapazes; Adoção – [...] quando os pais biológicos estão

vivos, extingue o poder familiar dos mesmos, transferindo-o para os pais

adotantes; Decisão judicial na forma do artigo 1.638 do Código Civil – é a perda

do poder familiar por ato judicial. (CASABONA, 2006, p. 85-86).

Compartilha do mesmo entendimento Maria Berenice Dias:

A morte de um dos pais faz concentrar, no sobrevivente, o poder familiar. A

emancipação dá-se por concessão dos pais, mediante instrumento público [...].

A natureza da adoção, que imita a natureza e impõe o corte definitivo com o

parentesco original, leva ao desaparecimento do poder familiar. (DIAS, 2010, p.

161).

Em contrapartida, quando atingida a maioridade, mesmo que morando com seus

pais, já não existirá mais o poder familiar, restando uma relação de respeito entre a

família.

Destarte é a observação de Maria Berenice Dias:

Ainda que decline a lei causas [...] de extinção do poder familiar, são elas

apresentadas de forma genérica, dispondo o juiz de ampla liberdade na

identificação dos fatos que possam levar ao afastamento [...] definitivo das

funções parentais. (DIAS, 2010, p. 427).

Segundo Rolf Madaleno:

A emancipação é irrevogável, e deve ser outorgada por ambos os pais, em

decorrência da completa paridade dos sexos, só sendo reduzida a pessoa de

um dos genitores quando o outro já é falecido, foi destituído do poder familiar,

ou quando inexistente o registro de um dos ascendentes. (MADALENO, 2009.

p. 508).

Observa-se aqui, no entanto, conforme explica Ana Carolina Silveira Akel (2012,

p. 56) é que [...] “a extinção do vínculo, salvo na hipótese do art. 1.635, V, do Código

Civil, não tem caráter punitivo, mais sim, transparece uma consequência natural do

desenvolvimento dos filhos para atingir sua independência e viverem por si mesmos”.

25

Cumpre ressaltar que, segundo o ensinamento de Simone Costa Saletti Oliveira

(2008, p.18): “A extinção do poder familiar já é algo mais complexo, porque, desde que

extinto, os pais não podem mais requerê-la, se houve interferência deles para sua

extinção [...]”.

1.7 DO PODER FAMILIAR COM A RUPTURA CONJUGAL

O Código Civil assevera que a dissolução de união estável ou o divórcio não

alteram a relação entre filhos e pais, diante disto, o poder familiar é exercido pelo pai e

pela mãe independentemente da constituição da família.

Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas, ensina que, nada muda no

tocante do exercício do poder familiar seja quando os genitores são casados ou no

momento em que venham a se divorciar:

Durante o casamento, os pais estão legalmente investidos dos mesmos direitos

e deveres em relação aos filhos. Quando não estiverem mais juntos encerrarão

os papéis de marido e mulher ou companheiros em relação um ao outro, porém

os papéis de pai e mãe continuam a existir, com todos os seus direitos e

responsabilidades sobre os filhos, salvo se alguma razão especial dite o

contrário em benefício do interesse da criança. (QUINTAS, 2009, p. 17).

Carlos Roberto Gonçalves (2002, p. 376) completa: “[...] o divórcio e a dissolução

da união estável não alteram o poder familiar [...] mas o filho havido fora do casamento

ficará sob o poder do genitor que o reconheceu. Se ambo s o reconheceram, ambos

serão os titulares [...]”.

O art. 1.632 do CC/2002 dispõe que:

Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução de união estável não

alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros

cabe, de terem em sua companhia os segundos.

“Desse modo, mesmo diante da atribuição da guarda com exclusividade a um

dos genitores, conserva-se o poder familiar do outro genitor, ao qual é reconhecido o

dever/direito de ter os filhos em sua companhia [...]” (SILVA,2009, p. 303).

É muito comum na ruptura conjugal, discussões acerca da guarda dos filhos, de

modo que Ana Carolina Silveira Akel (2012, p.32) assim leciona: “Deve prevalecer à

igualdade de direitos e deveres entre os pais, para que melhor exerçam sua s funções

paternas, pois, [...] é direito dos filhos ter suas necessidades atendidas por seus

genitores”.

É importante registrar o entendimento de Fernanda Rocha Lourenço Levy:

26

[...] no caso de ruptura do casamento ou da união estável, diante da

impossibilidade do exercício conjunto, há a divisão do exercício do poder familiar

entre o pai e a mãe. A maneira como parte deste exercício é atribuída a cada

genitor pode variar de acordo com [...] o modelo de guarda adotado

consensualmente ou estabelecido judicialmente [...]. (LEVY, 2008, p. 81-82).

Mesmo não atribuindo a guarda, o genitor que não seja o guardião, não perde

os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, pois o CC/2002 em seu artigo 1.634,

destaca dentre outros direitos, o de ter os filhos em sua companhia.

Maria Helena Diniz salienta que:

O divórcio, apesar de poder alterar as condições do exercício do poder familiar

e da guarda dos filhos, [...] mantém inalterados os direitos e deveres dos pais

relativamente aos filhos, mesmo que contraiam no vo casamento, [...] salvo se

houver comprovação de algum prejuízo aos interesses da prole. (DINIZ, 2009,

p. 1.111).

Em tese, mesmo com o rompimento conjugal, os pais continuam exercendo a

titularidade do poder familiar, restringindo o exercício do genitor que não for o guardião,

porém na prática, o que ocorre de fato é uma espécie de suspensão, pois não foi

suspenso em decorrência dos motivos elencados na legislação, entretanto, não será

exercidos os mesmo direito e deveres que praticava enquanto conviviam.

Observa-se que neste capitulo foram abrangidos os aspectos históricos,

conceituais, deveres e direitos inerentes ao poder familiar e as causas que ensejam a

suspensão, perda ou destituição do poder familiar, e a importância de destacá -lo em

face do estudo da guarda compartilhada.

27

2 GUARDA DOS FILHOS NA LEGISLAÇÃO

Neste capítulo, será abordado a origem e o conceito da Guarda dos Filhos na

legislação brasileira, explorando as suas prioridades para atribuição e alteração.

Diversas são as modalidades de guarda presentes no ordenamento jurídico brasileiro, e

serão objeto de análise neste capítulo, bem como os relevantes aspectos que ensejam

para esta ser definida, e por derradeiro, será analisada especificamente em momento

oportuno, a modalidade da guarda compartilhada como sendo o tema central neste

trabalho.

2.1 DO HISTÓRICO

Inicialmente, cumpre destacar que a matéria da guarda estava contida

inicialmente no Decreto nº 181, de 1890, no art. 90, o qual versava sobre o destino dos

filhos quando os pais não mais conviviam.

A sentença do divórcio mandará entregar os filhos comuns e menores ao

cônjuge inocente e fixará a cota com que o culpado deverá concorrer para a

educação deles, assim, como a contribuição do marido para sustentação da

mulher, se esta for inocente e pobre.

Leciona Maria Berenice Dias:

No Código Civil de 1916, o casamento não se dissolvia. Ocorrendo o desquite,

os filhos menores ficavam com o cônjuge inocente. [...] Para a definição da

guarda, identificava-se o cônjuge culpado. Não ficavam com ele os filhos. Eram

entregues como prêmio, verdadeira recompensa ao cônjuge “inocente”,

punindo-se o culpado pela separação com a pena da perda da guarda da prole.

(DIAS,2009 p. 432).

Nota-se que o direito do menor não era favorecido ante o rompimento dos pais.

A guarda tinha caráter de uma espécie de indenização ao genitor isento da culpa pelo

desquite.

Continua ainda Dias (2009, p. 432): “Na hipótese de serem ambos os pais

culpados, os filhos menores podiam ficar com a mãe, isso se o juiz verificasse que não

acarretaria prejuízo de ordem moral a eles”.

Destaca-se também o ensinamento de Douglas Phillips Freitas (2009, p. 33-34)

que: “O código civil de 1916 fazia distinção entre separação amigável e litigiosa para

decidir qual dos ex-cônjuges ficaria com a guarda dos filhos menores. [...] eram

28

analisados diversos fatores, como [...] a existência ou não de um cônjuge culpado pela

dissolução familiar”.

Casabona menciona:

O Decreto Lei 3.200/41 ao disciplinar a guarda do filho natural, determinou em

seu artigo 16 que este ficasse com o progenitor reconhecente e, se ambos o

fossem, sob o poder do pai, salvo se o juiz decidisse de modo diverso, no

interesse do menor. (CASABONA, 2006 p. 106).

Destarte, o artigo 16 do Decreto Lei citado acima foi alterado pela Lei nº 5.582/70

que segundo Casabona (2006, p.107) “[...] determinou que o filho natural, quando

reconhecido por ambos os genitores, ficasse sob o poder da mãe, sa lvo se tal solução

houvesse prejuízo para o menor”.

José Francisco Basílio de Oliveira assevera:

[...] o instituto guarda foi disciplinado [...] pelo código civil de 1916, nos seus arts.

379 e 383 [...] Posteriormente tais dispositivos sofreram alterações pelas

seguintes leis: Lei de Proteção à Família, Decreto-lei nº 3.200/41; Lei nº

4.121/62 (reformulada pela Lei nº 6.697/79, Código de Menores); Lei

nº 5.582/70, que alterou o art. 16 da Lei de Proteção à Família; Lei nº 6.515/77

(Lei do Divórcio) [...]. (OLIVEIRA, 2008, p.136).

O ECA dispõe acerca da Guarda dos Filhos em seus arts. 33 e 34:

Art. 33. A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e

educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de

opor-se a terceiros, inclusive aos pais.

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida,

liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de

adoção por estrangeiros.

§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção,

para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou

responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de

atos determinados.

§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para

todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.

Art. 34. O Poder Público estimulará, através de assistência jurídica, incentivos

fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou

adolescente órfão ou abandonado.

Ante o exposto, cabe ressaltar o ensinamento de Freitas:

Nas legislações posteriores – a Constituição de 1988, o Estatuto da Criança e

do Adolescente e o Código Civil de 2002 – o filho finalmente deixa de ser uma

espécie de espólio de guerra ou prêmio ao inocente, e passa a ser fixada a

guarda a quem tenha melhor condição para a mantença do infante, sendo

analisados [...] o interesse e o bem-estar da criança [...] e as condições de cada

um dos pais em atender tais interesses. (FREITAS, 2009 p.134).

Nas palavras de Simone Roberta Fontes (2009, p. 22-23), segue o raciocínio

que: “Portanto, [...] com tantas mudanças de valores, a figura paterna começou a

reassumir gradativamente uma responsabilidade diante do lar, tendo um desejo de se

29

relacionar melhor e mais tempo com seus filhos, almejando [...] por uma nova mudança

no instituto da guarda [...]”.

Por consequente José Francisco Basílio de Oliveira (2008) demonstra

oportunamente que “A guarda se enquadra no exercício do pátrio poder, dispondo o art.

1634, II [...] do CC vigente que: Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

tê-los em sua companhia e guarda [...]”.

2.2 DO CONCEITO

Primeiramente cumpre destacar a definição da guarda por Douglas Phillips

Freitas (2009, p.33): “Guarda é a condição de direito de uma ou mais pessoas, por

determinação legal ou judicial, em manter um menor de 18 (dezoito) anos sob sua

dependência sócio-jurídica [...]”.

Já para Marcial Barreto Casabona (2006, p.103): “[...] pode-se definir guarda

como conjunto de direitos e obrigações que se estabelece entre um menor e seu

guardião, visando a seu desenvolvimento pessoal e integração social”.

Akel ainda prossegue:

[...] a guarda é sim um dos atributos do poder familiar, referindo -se à custódia

natural, vale dizer, à proteção que é devida aos filhos, por um ou ambos os pais,

constituindo um conjunto de deveres e obrigações que se estabelece entre um

menor e seu guardião, visando seu desenvolvimento pessoal e sua integração

social. (AKEL, 2012, p. 76).

Ressaltando a doutrina de Regina Beatriz Tavares da Silva (2009, p. 298): “Muito

embora a guarda seja um instituto de difícil conceituação, sua natureza é

indiscutivelmente dúplice de direito/dever e seu conteúdo é de cuidado para com os

filhos [...] Quem ama cuida, diz o ditado. Quem guarda deve cuidar, dita o ordenamento

jurídico”.

Diante disto, é possível afirmar que a guarda tem o condão de proteger e manter

seguro e dar direção ao menor.

Da mesma forma em prosseguimento à este raciocínio, Maria Manoela Rocha de

Albuquerque Quintas ensina:

Destarte, a guarda é o direito de comandar a vida dos filhos, vigiando-os e

determinando-lhes a formação moral, sempre em busca de seu melhor

interesse, com o poder de retirá-los de quem ilegalmente os detenha. É, ao

mesmo tempo, um dever, um múnus público de vigiar, orientar e cuidar, a que

estão os guardiões, ou guardião obrigados a cumprir. (QUINTAS, 2009, p. 21).

30

É de suma importância compreender a lição de Simone Roberta Fontes (2009,

p.36) que destaca: “[...] a guarda integra o conjunto de direitos e deveres que o

ordenamento jurídico impõe aos pais em relação às pessoas e bens dos filhos”. E ainda

Fernanda Rocha Lourenço Levy (2008, p. 44-45): “Em sentido amplo, é o meio de

exercício do poder familiar, muito embora, [...] seja possível o exercício da guarda sem

a titularidade do poder familiar [...] e a titularidade do poder familiar destituído do

exercício da guarda”.

2.3 DAS MODALIDADES DE GUARDA

Da análise histórica e evolutiva da guarda e sua definição, é possível destacar

as modalidades de guarda abraçadas por nosso ordenamento jurídico, regulamentadas

por lei e apontadas pelas doutrinas oriundas da ruptura da união conjugal, já que

existindo esta união, a guarda será compartilhada conforme já ensinava Maria Manoela

Rocha Albuquerque Quintas (2009, p.22): “Enquanto conviverem os pais, a Guarda dos

Filhos será compartilhada por ambos [...]”.

Ensina Akel:

[...] a desunião e a consequente ruptura da família já se tornou rotina dentro de

todas as sociedades do mundo. Sendo assim, a doutrina e jurisprudência [...]

vem admitindo diversas maneiras de os pais exercerem a guarda dos filhos, com

o intento de minimizar o sofrimento e o sentimento de perda do menor que tem,

com a separação, um dos genitores afastado de sua convivência diária. (AKEL,

2012, p.91).

A partir do nascimento, origina-se uma modalidade guarda, a chamada guarda

comum ou conjunta, exercida naturalmente pelos pais, que consequentemente exercem

o poder familiar. Com a ruptura da união, a guarda deverá ser definida visando o

interesse do menor.

Simone Roberta Fontes (2009, p.42) destaca que: “[...] pode ser alterada

qualquer tempo, visto que o que regula a guarda é a cláusula “rebus sic stantibus”, não

deixando, portanto, a sentença se tornar imutável. (não faz coisa julgada material)”.

2.4 DA GUARDA UNILATERAL

Quintas (2009, p.24) em análise do disposto no Art. 1.583 do CC/2002 ensina:

“[...] a guarda poderá ser exclusiva, atributo de apenas um dos genitores, e esta

atribuição se dá àquele que apresentar melhores condições”.

31

Entretanto se faz necessário a inteligência da doutrina de Carlos Roberto

Gonçalves (2002, p.267) que leciona: “Fica afastada [...] qualquer interpretação no

sentido de que teria melhor condição o genitor com mais recursos financeiros”.

Importante observar também o entendimento de Gonçalves (2002, p.267) onde:

onde “Estabelece-se [...] um dever genérico de cuidado material, atenção e afeto por

parte do genitor a quem não se atribui a guarda, estando implícita a intenção de evitar o

denominado abandono moral”.

A guarda unilateral além de decorrer da ruptura conjugal, poderá também ser

exercida apenas por um dos genitores em caso da perda ou destituição do poder familiar

ou ainda quando um dos pais não reconhecer o filho.

Quintas define esta modalidade de guarda da seguinte maneira:

[...] guarda exclusiva é uma modalidade de guarda em que os filhos

permanecem sob os cuidados e direção de apenas um dos pais, aquele que

apresente melhores condições de acordo com os interesses da criança. [...] o

genitor não guardião deve visitar os filhos e fiscalizar sua manutenção e

educação [...]. (QUINATS, 2009, p.24).

Explica ainda Ana Maria Milano Silva (2008, p.56) que: “No Brasil, antes da

aprovação da lei sobre Guarda Compartilhada predominava a guarda única, exclusiva,

de um só dos progenitores, o qual detém a “guarda física”, que é a de quem possui a

proximidade diária do filho [...]”.

Maria Helena Diniz (2009, p.115) ressalta: “Guarda unilateral é a conferida a um

dos genitores, que revele melhores condições para exercê-la, [...] mais aptidão para

propiciar aos filhos [...] afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; [...]”.

Carlos Roberto Gonçalves (2002, p.266) prossegue nesta linha: , “Compreende-se por guarda unilateral [...] a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o

substitua. Tal modalidade apresenta o inconveniente de privar o menor da convivência

diária e contínua de um dos genitores”.

Akel se posiciona da seguinte maneira:

[...] a guarda dos filhos, [...] sempre coube a apenas um dos genitores, [...]

sempre se reconheceu como certa a utilização da denominada guarda única,

[...] na qual a criança é colocada sob a guarda de um dos pais, que exercerá

uma relação contínua com o filho, enquanto o outro, adstrito apenas a visitas,

mantém relações mais restritas, descontínuas e esporádicas com o/a filho/a,

propiciando o afastamento entre eles. (AKEL, 2012, p.91).

Nesta modalidade de guarda, Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas

(2009, p.25) explica acerca das visitas: “Os períodos de visitas, horários e datas não são

32

previamente estipulados em lei, ficam a critério do juiz e [...] a possibilidade de os pais

acordarem a respeito [...] em prol das crianças”.

Prosseguindo, explica ainda Maria Berenice Dias (2009, p.439-440) que: “A

guarda unilateral afasta, sem dúvida, o laço de paternidade da criança com o pai não

guardião, pois a este é estipulado o dia de visita, sendo que nem sempre esse dia é um

bom dia; isso porque é previamente marcado, e o guardião normalmente impõe regras”.

Ressalta-se ainda o ensinamento de Ana Maria Milano Silva (2008, p.60): “O

Judiciário, ao conferir o exercício da guarda unilateral e exclusiva à mãe, promove uma

profunda fissura na convivência e na comunicação entre o pai e seus filhos, criando o

pai periférico ou o pai quinzenal”.

Neste sentido Simone Roberta Fontes destaca:

Apesar de todos percebermos essa balança favorável para a figura materna,

é importante relembrarmos que esse modelo de guarda não era o único

possível no nosso ordenamento jurídico, mas nossos tribunais insistiam em

continuar com a mesma visão de décadas atrás, deferindo somente o modelo

de guarda única. (FONTES, 2009, p.23).

É Cabe salientar que a guarda única atribuída somente a um dos genitores

não afasta as responsabilidades inerentes aos filhos do outro genitor, assim com explica

Fernanda Rocha Lourenço Levy (2008, p.54): “[...] alguns atributos do exercício do poder

familiar permanecem em conjunto, como por exemplo, nos casos de consentimento para

o casamento, da emancipação e da adoção [...]”.

Simone Roberta Fontes (2009, p.43) menciona: que “A criança nesse sistema é

muito prejudicada, pois o vínculo com um dos pais fica prejudicado, sendo que somente

terá contato com o mesmo nos dias e horários de visitas, sendo que não poderá

compartilhar de sua presença”

Conforme analisado nesta modalidade de guarda, a exclusividade na

convivência com o filho somente com um dos genitores, que na maioria das vezes pela

mãe já não é mais a realidade atual, devido as alteraç ões sociais, a mulher busca se

colocar cada vez mais no mercado de trabalho, não dedicando exclusivamente todo o

seu tempo ao filho.

2.5 DA GUARDA ALTERNADA

Ana Carolina Silveira Akel (2012, p.94) define que a criança nesta modalidade de

guarda passará a ter a presença de ambos os genitores durante algum tempo, ou seja,

enquanto um é o guardião o outro exerce o direito de visita e vice-versa.

33

Akel ainda complementa:

Na guarda alternada, a criança, durante determinado período, estará

submetida à guarda de um dos pais, restando, ao outro, o direito de visitas e,

findo o prazo estipulado, o visitador torna-se guardião, passando, para aquele

que exerceu a guarda sob certo lapso temporal, o direito de visitas. (AKEL,

2012, p.94).

Considerando o entendimento de Fernanda Rocha Lourenço Levy (2008, p. 60),

“[...] a guarda alternada é o reflexo do egoísmo dos pais, que pensam nos filhos como

objeto de posse, passíveis de divisão de tempo e espaço, uma afronta ao princípio do

melhor interesse da criança”.

Leciona Ana Maria Milano Silva:

Esse é um modelo de guarda que se opõe fortemente à continuidade do lar, que

deve ser respeitada para preservar o interesse da criança. É inconveniente à

consolidação dos hábitos, valores, padrão de vida e formação da personalidade

do menor, pois o elevado número de mudanças provoca uma enorme

instabilidade emocional e psíquica [...]. (SILVA, 2008, P.57)

Oportunamente Quintas (2009, p.27) “[...] não deixa de ser uma guarda exercida

exclusivamente pelos pais, só que de maneira alternada. Não há um consenso nem a

participação de ambos, mas tomadas de decisões em separado, o que pode colocar a

criança em meio a conflitos entre seus pais”.

Conforme explicado anteriormente Akel (2012, p.94) ressalta, “É necessário que

o menor sinta-se protegido, convivendo numa relação segura e estável, habitando um

lar certo e determinado, o que não é possível no exercício da guarda alternada”.

Enfatiza ainda Akel:

[...] essa alternatividade promove total quebra da rotina e dos hábitos educativos

da criança, não sendo fixado um lar para o menor que terá que se dividir em

duas casas [...] propiciando, assim, uma instabilidade emocional que será

consolidada com as constantes idas e vindas, chegadas e despedidas de um e

outro genitor. (AKEL, 2012, p.94).

Seguindo o mesmo entendimento, salienta Simone Roberta Fontes (2009, p.43)

acerca desta modalidade de guarda: “É bastante criticada em nosso meio, uma vez que

contradiz o princípio da continuidade do lar, que deve compor o bem estar da criança”.

Casabona ainda aduz o seguinte entendimento:

É adequada no caso de viagem por período relativamente longo para o

exterior de um dos genitores. No mais, a única vantagem oferecida por esse

modelo é permitir aos filhos manterem relações estreitas com ambos os pais.

Mas não resolve o problema porque não deixa de ser guarda exclusiva, ainda

que por períodos. (CASABONA, 2006, p.240).

34

Dificilmente é aplicada esta modalidade, geralmente ocorre por decisão dos

pais.

De acordo com os posicionamentos doutrinários citados, a guarda alternada não

é muito aceita, pois há diversos pontos negativos, mudanças de lar, e o exercício da

educação sendo aplicada por cada genitor da forma a qual julgam mais adequada.

Positivamente, pode-se destacar o convívio com ambos os pais por maior tempo.

2.6 DA GUARDA FISICA E GUARDA JURÍDICA

A Guarda Física é exercida pelo genitor que convive com o filho, já a guarda

jurídica é exercida pelo genitor que toma as decisões pertinentes ao menor, portanto,

nem sempre quem detém a guarda jurídica é o detentor da guarda física.

Segundo Quintas:

A guarda legal ou jurídica, isto é, aquela atribuída por lei como elemento do

poder familiar, refere-se à responsabilidade dos pais de decidir o futuro dos

filhos, direcionando-os, vigiando-os e protegendo-os. Já a guarda física é a

presença do menor na mesma residência dos pais. (QUINTAS, 2009, P23).

Compartilhando deste entendimento, Simone Roberta Fontes (2009, p. 42)

assevera: “Com a cisão da família, ocorre o surgimento da guarda judicial, em que a

guarda será deferida conforme a regra que melhor interessa para o menor.

Fernanda Rocha Lourenço Levy (2008, p.53) conceitua: “A guarda jurídica

refere-se ao exercício do conjunto de deveres e direitos inerentes à guarda, ao passo

que a guarda material refere-se à convivência contínua com o filho sob o mesmo teto”.

Conforme disposto, a doutrina é dominante em sentido de que não há dúvidas

que estas modalidades de guarda sempre poderá existir em conjunto com outra

modalidade a qual for estabelecida

2.7 DA GUARDA DE FATO

Fernanda Rocha Lourenço Levy (2008, p.52) assim entende: “Vivemos a

realidade de inúmeras crianças que estão sob guarda não oficializada pelo Estado, ou

seja, sob guarda de fato”.

Levy continua:

A regularização da guarda de fato vem prevista no § 1º do artigo 33 do

Estatuto da Criança e do Adolescente e nossos tribunais, acompanhando a

evolução doutrinária que reconhece o afeto como vínculo jurídico, [...] têm

reconhecido a capacidade de guarda de fato em gerar efeitos jurídicos e

35

deferido a guarda de direito destas crianças aos seus cuidadores [...]. (LEVY,

2008, p.52)

Cabe ressaltar ainda, conforme Casabona (2006, p. 219) que: “[...] guarda de

fato é aquela que se estabelece naturalmente, quando uma pessoa, informalmente,

passa a cuidar de um menor sem qualquer atribuição legal ou judicial, não tendo,

portanto sobre ele nenhum direito de autoridade”.

José Francisco Basílio de Oliveira (2008, p.141) colaciona que: “A guarda de

fato dá-se quando alguém, sem intervenção judicial, toma a seu cargo a criação e

educação do menor, ou quando a criança ou o adolescente desprotegido [...] é entregue

provisoriamente pelos pais a terceiro [...]”.

Em suma, esta modalidade de guarda é assumida mantendo o menor sob seus

cuidados, educando, dando afeto, moradia etc. entretanto, não sendo titular dos direitos

os quais decorrem dos genitores.

2.8 DO ANINHAMENTO OU NIDAÇÃO

Esta modalidade de guarda não é muito comum, sendo raramente atribuída

consistem na mudança constante dos pais para a residência da criança em períodos

alternados.

Destarte o entendimento de Simone Roberta Fontes (2009, p.47): “No

Aninhamento ou Nidação, os filhos passam a residir em uma só casa; no entanto, os

pais são quem a ela mudam-se segundo um ritmo periódico. [...] por ser pouco prática,

bastante exótica, e levar a prejuízos [...] é muito pouco defendida”.

Ezequiel Morais (2009, p.121) ressalta que: “O alto custo gerado nessa espécie

de guarda constitui-se uma das desvantagens, porquanto deverão ser custeadas

despesas de três lares – motivo que torna a nidação pouco utilizada”.

Corrobora com este entendimento José Francisco Basílio Oliveira (2008, p.57):

“[...] é forma raríssima e inusitada de guarda. [...] trata -se de um meio quase surrealista

e utópico, que jamais atingiria os interesses da prole”.

2.9 DA GUARDA ORIGINÁGIA E GUARDA DERIVADA

36

A guarda originária é aquela que deriva dos pais, sendo conceituada por Marcial

Barreto Casabona (2006, p.216) como “[...] exercida pelos pais como parte do poder

familiar, como um direito-dever de plena convivência com o menor, possibilitando assim,

o exercício de todas funções parentais, [...] sua origem, sendo natural, é originária dos

pais”. Ainda prosseguindo, afirma que: “Guarda Derivada é a que surge em decorrência

da lei ou da decisão judicial, que a outorga a pessoa outra que não os pais”.

Fernanda Rocha Lourenço Levy (2008, p.47) ensina: “Diz-se que a guarda é

originária quando deriva do direito natural dos pais, da própria filiação, enquanto que a

derivada é aquela que deriva da lei, como forma de substituição da família natural”.

2.10 DA GUARDA PROVISÓRIA E GUARDA DEFINITIVA

Marcial Barreto Casabona (2006, p.219) assim define: “A guarda provisória,

também denominada temporária, é a que surge da necessidade de atribuir a guarda a

uma das partes na pendência de processos em que ela seja discutida”.

Afirma Fernanda Rocha Lourenço Levy:

Diz-se que a guarda é provisória quando é temporária, deferida liminarmente

a fim de emprestar juridicidade a uma situação fática emergencial. O

deferimento da guarda é a título provisório, pressupondo um procedimento

judicial em andamento ou que tomará curso, como, por exemplo, nos

processos de separação judicial litigiosa, regulamentação do direito de

guarda, adoção. (LEVY, 2008, p.49).

Acerca da guarda definitiva, Levy (2008, p.49) aponta a importante lição: “A

guarda definitiva é aquela firmada entre as partes amigavelmente ou deferida ao genitor

litigante. [...] em sentido amplo, a guarda nunca é definitiva, pois pode ser modificada a

qualquer tempo a bem do interesse do menor”.

Importante também é a colação apresentada por Simone Roberta Fontes (2009,

p.42), que: “Com a interposição de um processo de guarda, [...] e o surgimento de uma

“disputa” pela posse do menor o juiz antes de decidir o mérito da ação, é obrigado a

determinar a guarda provisória para um dos cônjuges [...]”. Sustenta ainda que “[...] a

guarda provisória e a definitiva nada mais faz do que expressar o modelo de guarda que

está sendo imposto; imposição esta que poderá ser alterada a qualquer tempo [...]”.

Logo, a guarda provisória poderá ser autorizada pelo juízo em situações graves,

por meio de medida cautelar ou liminar, assim cimo poderá ser requerida por um dos

pais até a sentença definitiva do divórcio.

Não se trata de modalidade de guarda, o tipo provisória ou definitiva, mas de

uma condição momentânea, e ainda que haja decisão que converta para guarda

37

definitiva, esta poderá a qualquer momento ser alterada, sempre visando o interesse do

menor. Consequentemente, após a guarda torna-se definitiva, será adotada uma das

modalidades já mencionadas anteriormente.

Apenas duas modalidades de guarda estão positivadas em nosso ordenamento,

a guarda unilateral, a qual já analisada e a guarda compartilhada, que será objeto do

próximo capítulo. Já as outras modalidades são abordadas pela doutrina.

Por derradeiro, no terceiro e último capítulo, será analisado o instituto Guarda

Compartilhada, seu conceito, origem e seus aspectos no que refere à lei nº 11.698/08,

com o objetivo de demonstrar que esta modalidade deve ser sempre aplicada visando o

interesse do menor, ressaltando as vantagens e desvantagens, as consequências e a

importância da convivência dos filhos com seus pais.

38

3 A GUARDA COMPARTILHADA

O objeto deste derradeiro capítulo se encerra na análise do instituto da Guarda

Compartilhada visando o interesse do menor, a sua introdução e origem, conceitos,

critérios para a aplicabilidade, vantagens, desvantagens, efeitos a realidade prática

desta modalidade, a qual foi incluída no nosso ordenamento com o advento do L ei

11.698/2008, vislumbrando se apesar de algumas desvantagens, se realmente atende

o melhor interesse da criança e do adolescente.

3.1 INTRODUÇÃO

Longe de ser uma fácil tarefa para o juiz identificar qual seria o melhor interesse

do menor, sabendo que se originará de suas decisões a maioria dos casos para a

aplicabilidade de quaisquer modalidade de guarda. Devem ser analisadas as muitas

regras e identifica-las profundamente, como por exemplo, como se dará a inclusão do

menor no grupo familiar, o afeto, irmãos, moradia, educação, dentre outros relevantes

aspectos.

Inicialmente, felizes sãos as palavras de Suzana Oliveira Marques ( 2009, p.99)

que exprime: “[...] o rompimento dos pais traz forte impacto na vida dos filhos,

acostumados que estão com a presença de ambos em suas vidas, e de uma hora para

outra, sem compreender o motivo, um deles se afasta da rotina doméstica, provocando

mudança brusca na rotina familiar”.

Entretanto, há casos que os pais nunca conviveram. Assim, Maria Manoela

Rocha de Albuquerque Quintas (2009, p.123) explica: “Quando os pais não vivem mais

juntos ou nunca viveram, surge o problema, que traz consequências ao bem -estar físico

e psíquico dos filhos, razão pela qual se deve analisar caso a caso [...]”.

Quanto ao direito da Criança ao convívio familiar, dispõe o Art. 227 da CRFB/88:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurarem à criança e ao adolescente,

com absoluta prioridade, o direito [...] à convivência familiar [...]”.

Cumpre ressaltar que a aplicabilidade da guarda compartilhada assegura o

disposto na CRFB/1988 no que tange ao direito do menor ao convívio familiar,

convivendo com os pais, diferentemente se morasse com um e o outro o visitasse.

Destarte o entendimento de Ana Carolina Silveira Akel (2012, p.43) acerca da

guarda compartilhada:

39

Ao inseri-la no ordenamento, o legislador civil objetivou criar um novo modelo de

exercício de guarda que enseja alterações nas relações paterno-filial e materno-filial, propiciando melhor desenvolvimento psicológico e maior estabil idade

emocional para o menor [...].

Calos Roberto Gonçalves (2002, p.267) ainda menciona: “Antes mesmo da [...]

lei já se vinha fazendo referência, na doutrina e na jurisprudência, sobre a inexistência

da restrição legal à atribuição da guarda dos filhos menores a ambos os genitores [...]

sob a forma de guarda compartilhada”.

Esta modalidade de guarda, visa unir a família mesmo após a separação

conjugal, onde os filhos consequentemente ficam sob guarda da mãe, figurando o pais

secundariamente, aumentando a distância com o genitor. A guarda compartilhada fará

com que a criança desfrute do convívio com o pai e mãe fortalecendo e privilegiando os

laços familiares.

É importante o apontamento de Akel, (2012, p.103) que: “Certo é que a guarda

compartilhada surgiu da necessidade de encontrar uma maneira que fosse capaz de

fazer com que pais, que não mais convivem, e seus filhos mantivessem os vínculos

afetivos latentes, mesmo após o rompimento”.

Resta demonstrado que a guarda compartilhada visa amenizar a dor e o

sofrimento decorrente da dissolução conjugal para os pais e filhos, sendo estes a figura

mais prejudicada, podendo afetar o seu crescimento diante do afastamento de um dos

genitores. A guarda compartilhada, em sendo aplicada, continuarão as

responsabilidades e convivência dos genitores com os filhos.

Importante é entender o ensinamento de Maria Berenice Dias (2009, p.436) que:

“A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que o divórcio sempre

acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma

igualitária”.

Esta modalidade de guarda é assunto muito conhecido para alguns bem como

incomum para outros, passivo de discussões diversas, as quais merecem um estudo

aprofundado buscando o entendimento deste instituto e o destaque dentre as demais

modalidades existentes.

3.2 DO CONCEITO

A Lei nº 11.698/2008 inseriu no art. 1.583, § 1º do CC/2002, a Guarda

Compartilhada com a seguinte redação:

40

Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. § 1º Compreende-se [...]

por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos

e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao

poder familiar dos filhos comuns.

Oportuno é destacar o conceito de Ana Maria Milano Silva:

[...] a guarda conjunta é um fator encorajador de cooperação entre os pais e

desestimulante de atitudes egoísticas. Constatações essas que demonstram

aos filhos que continuam a ser amados pelos pais e que [o afastamento] deles

não enfraqueceu a ligação afetiva para com eles [...]. (SILVA, 2008, p.105).

Ainda conceituando, Maria Helena Diniz (2009, p.1115) ensina: “[...] o exercício

conjunto do poder familiar por pais que não vivem sob o mesmo teto. Ambos os genitores

(divorciados) terão, portanto, responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e

deveres alusivos ao poder familiar dos filhos comuns”.

José Francisco Basílio de Oliveira (2008, p.68) ainda leciona: “É o exercício

comum da autoridade parental, que reserva a cada um dos pais o direito de participar

ativamente das decisões dos filhos menores”.

Quintas ressalta que:

Compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais participam ativamente

da vida dos filhos, já que ambos detêm a guarda legal dos mesmos. Todas as

decisões importantes são tomadas em conjunto, o controle exercido

conjuntamente. É uma forma de manter intacto o exercício do poder familiar

após a ruptura do casal, dando continuidade à relação de afeto edificada entre

pais e filhos e evitando disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento

da criança. (QUINTAS, 2009, p.28).

Entende-se então, que guarda compartilhada significa que as responsabilidades

entre os genitores também serão compartilhadas.

Denise Maria Perissini da Silva conceitua a guarda compartilhada como:

[...] o meio pelo qual os pais [...] divorciados ou com dissolução de união estável

realizada permanecem com as obrigações e os deveres na educação dos filhos

e nos cuidados necessários ao desenvolvimento deles em todas as áreas, tais

como emocional, psicológica, entre outras. (SILVA, 2009, p.1).

Conforme delineado, nesta modalidade de guarda os filhos permanecem sob as

responsabilidades dos pais, ainda que divorciados ou mesmo que nunca houve o

convívio entre os genitores, havendo a possibilidade dos pais tomarem decisões

importantes em conjunto no que se refere ao bem estar educação e criação dos filhos.

3.3 DA GUARDA COMPARTILHADA NO ORDENAMENTO JURÍDICO

BRASILIERO

41

De posse da análise evolutiva jurídica da guarda no nosso ordenamento,

observa-se que esta modalidade de guarda acompanhou as mudanças e necessidades

as quais surgiram no decorrer dos anos. Primeiramente, nota-se que a guarda era

atribuída ao pais, posteriormente delegada à mãe, sendo atualmente considerado o fator

mais benéfico aos filhos, visando o seu melhor interesse.

Segundo o ensinamento de Grisard Filho, a Guarda Compartilhada decorre de

duas considerações, quais sejam:

O reequilíbrio dos papéis parentais, levando-se em conta o princípio da

igualdade entre homem e mulher e o de (b) garantir respeito absoluto ao

princípio do melhor interesse da criança, que lhe assegure uma convivência

familiar e comunitária capaz de suprir todas as suas necessidades. (GRISARD

FILHO, 2009, p. 419).

Diante do exposto, privilegia a guarda compartilhada, haja vista a valorização

dos papeis de pai e mãe, os quais são atribuídos a ambos o poder de decisões referente

aos filhos.

Entretanto este instituto surgiu da ânsia de desenvolver uma maneira eficaz de

pais e filhos conviverem mantendo os vínculos afetivos.

Ainda antes do advento da lei nº 11.698/08 que incluiu a Guarda Compartilhada

no ordenamento jurídico brasileiro, já haviam muitas decisões favoráveis à aplicabilidade

desta modalidade de guarda, assim como a doutrina já abordava abundantemente a

matéria.

Ainda assim, explica Guilherme Calmon Nogueira da Gama (2009, p.172) que:

“[...] era controvertida a admissibilidade da guarda compartilhada na jurisprudência

brasileira”, por não estar definida na legislação.

Fernanda Rocha Lourenço Levy (2008, p.58) ressalta que a lei nº 11.698/08 foi

“Fruto de um pré-projeto de iniciativa da “Associação Pais e Mães Separados” e

“Associação Pais para Sempre”, que resultou, em sua origem no Projeto de lei nº

6.350/02, de autoria do deputado Tilden Santiago, após ter recebido substitutos,

emendas e veto [...]”.

O § 4º do art. 1.583, da referida lei que dispõe que “A guarda, unilateral ou

compartilhada, poderá ser fixada, por consenso ou por determinação judicial, para

prevalecer por determinado período, considerada a faixa etária do filho e outras

condições de seu interesse”, recebeu a mensagem de veto:

O dispositivo encontra-se maculado por uma imprecisão técnica, já que atesta

que a guarda poderá ser fixada por consenso, o que é incompatível com a

sistemática processual vigente. Os termos da guarda poderão ser formulados

em comum acordo pelas partes, entretanto quem irá fixá-los, após a oitiva do

42

Ministério Público, será o juiz, o qual deverá sempre guiar-se pelo

Princípio do Melhor Interesse da Criança. [...]. (BRASIL. Mensagem nº 368,

de 13 de junho de 2008).

Neste diapasão, o referido veto aduz que o princípio do melhor interesse da

criança deverá ser privilegiado pelo julgador, além de demonstrar que a guarda seria por

período temporário.

Cumpre ressaltar ainda que o referido parágrafo não apresentava redação bem

explicita, podendo ocasionar confusão e interpretações equivocadas.

Groeninga assevera que:

[...] como produto da reivindicação da devida consideração das novas formas de

relacionamentos e, sobretudo, da importância dos afetos e do exercício das

funções, e em consequência dos impasses relativos ao exercício da

parentalidade pós-separações, surgiu o instituto da guarda compartilhada. Ela

encerra os anseios advindos das transformações por que passam as famílias

[...]. (GROENINGA, 2009, p. 156).

Destaca-se o ensinamento de Ezequiel Morais (2009, p.114): “Nessas últimas

três décadas, observa-se que a doutrina e a jurisprudência têm destinado

incomensuráveis esforços no sentido de resguardar, sempre, o interesse do menor nos

conflitos inerentes à família. As leis trilharam caminho similar”.

Contudo, a modalidade que se destaca frente a maioria das dissoluções

conjugais é a guarda unilateral atribuída à mãe. Assim explica Levy (2009, p. 139), “[...]

criou-se a lei para gerar a cultura e mudar o paradigma”, haja vista que nosso

ordenamento jurídico já defendia a Guarda Compartilhada.

As mudanças contribuíram substancialmente para a inclusão da Guarda

Compartilhada, que muito raramente vinha sendo aplicada por alguns magistrados, em

nosso sistema jurídico.

O novo modelo de corresponsabilidade é um nítido avanço, pois afasta da

guarda a noção de posse de proporciona uma relação continua dos filhos com ambos

os pais.

Em suma, o verdadeiro mérito desta modalidade de guarda, consiste na

coparticipação parental na vida dos filhos.

3.4 DOS CRITÉRIOS PARA FICAÇÃO E MODIFICAÇÃO DA GUARDA

43

Segundo Suzana Oliveira Marques (2009, p.67): “Certo é que o bem-estar social,

psicológico e emocional das crianças são os fatores e fundamentos que o juiz terá que

considerar e adotar na decisão de alteração de guarda [...]”.

Diversos são os critérios para a fixação da guarda, tais como os aspectos

educacionais, morais, de afetividade e afinidade, entre outros que visam o melhor

interesse do menor.

Akel aponta um feliz ensinamento:

Diante da enorme gama de direitos que o princípio do melhor interesse da

criança engloba, surgem inúmeras dificuldades no que diz respeito ao seu grau

de aplicabilidade. Entretanto, é papel do magistrado prezar pelo máximo grau

de sua otimização, utilizando as normas constitucionais e infraconstitucionais

que o respalda, uma vez que é dever do Poder Judiciário consolidar, em sua

prática diária, decisões afirmativas da prevalência dos direitos e interesses da

criança [...]. (AKEL, 2009, p.67).

É notório que os genitores nem sempre serão os titulares da guarda do filho de

forma definitiva. O magistrado poderá confirmar que se não atender as prioridades da

criança, a guarda será atribuída à outra pessoa que satisfaça essas necessidades,

podendo ser outro genitor, pessoas da família ou até mesmo terceiro idôneo.

Desta forma, o § 5º do art. 1.584 do CC/2002 dispõe:

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou

da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza

da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de

afinidade e afetividade.

Não muito raras em diversas situações se conclui entre muitas razões a principal

delas a garantia do interesse do menor, que este não deverá permanecer sob guarda da

mãe ou do pai.

Deste mesmo entendimento Levy (2009, p.50) ensina: “Na hipótese de os pais

não possuírem condições de exercer a guarda dos filhos, esta é deferida a terceiros que

apresentem melhores condições para exercê-la, em atenção ao princípio do melhor

interesse dos filhos”.

Verifica-se aqui a consonância com o disposto no art. 1.109 do CPC: “Art. 1.109.

O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias; não é, porém, obrigado a observar

critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais

conveniente ou oportuna”.

Oliveira leciona que:

O processo normal de guarda corre pelo rito ordinário, como é cediço. No

entanto, hoje, a jurisprudência e a doutrina já admitem a medida liminar de

reversão da guarda de filhos na ação ordinária de posse e guarda, ante a prova

preconstituída de que a manutenção do status quo é nocivo ao seu interesse.

(OLIVEIRA, 2009, p.146).

44

Se projeta no atual direito de Família, que é melhor estar sob a guarda de pessoa

a qual de amor e atenção à criança, ainda que esta não tenha ligação biológica do que

estar sob a guarda de pais onde não existe nenhum vínculo afetivo.

Encontra-se disposto nos parágrafos do art. 28 do ECA:

Art. 28. [...] § 1.º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser

previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada. § 2.º Na

apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de

afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências

decorrentes da medida.

Entretanto a decisão do juiz não deverá ser fundamentada somente com base

nas preferencias manifestadas pelo menor percebendo este qualquer tipo de pressão

psicológica por parte de algum dos pais nesta preferência.

O magistrado poderá trabalhar com expressões principiológicas para atribuir a

guarda, haja vista as rápidas mudanças sociais relacionadas a família.

Silva esclarece ainda que:

[...] a escolha da criança, apesar de importante, é capaz de revelar predileção

pelo genitor menos exigente. Algumas vezes, sabe-se que os filhos optam pelo

pai relapso, preocupado em agradar, ausente nas horas em que o pulso forte

deve atuar. (SILVA, 2008, p.53).

Importante enfatizar também o art. 35 do referido estatuto: “Art. 35. A guarda

poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o

Ministério Público”.

Muitas das medidas preventivas relacionadas a Guarda de Filhos já eram

adotadas por recomendação doutrinária e logo foram introduzidas no ECA.

Importante Salientar ainda que segundo Ana Maria Milano Silva (2008, p.47):

“[...] a prioridade conferida ao interesse do menor emerge como o ponto central, a

questão maior, que deve ser analisada pelo juiz na disputa entre os pais pela guarda

dos filhos”.

Levy salienta que:

Para a realização de uma avaliação, o magistrado pode utilizar vários meios,

depoimento pessoal, oitiva de testemunhas, e pode ser auxiliado por um perito

no assunto, um psicólogo, [...]. a fim de avaliar o grau de intimidade e

conhecimento da relação existente entre os pais e os filhos, o juiz pode

questionar os pais sobre a cor preferida dos filhos, [...] o nome do seu melhor

amigo, [...] enfim, questões que demonstram o envolvimento dos pais na vida

dos filhos. (LEVY, 2009, p. 104-105).

Embora o interesse do menor esteja vinculado à atribuição da guarda, Marcial

Barreto Casabona (2006, p.132) explica: “[...] não se pode deixar de assinalar que se

45

percebe em muitas decisões judiciais, alguma tendência ainda conservadora e pouco

atenta”.

Outros aspectos merecem destaque para mensurar o interesse do Menor na

atribuição da guarda, são eles: a idade do Menor, haja vista que quando se inicia a vida

escolar a Criança já é capaz de entender as diversas situações que acontecem em sua

Família; não existe preferência quanto ao sexo, ou seja, o fato de ser menino ou menina

não impedirá que um ou outro fique com o pai ou a mãe; outro fator relevante é quando

o casal tem mais de um filho, pois os irmãos não devem ser separados, e se isso vier a

ocorrer, as visitas deverão ser com muita frequência.

Ana Maria Milano Silva (2008, p. 55) afirma que “[...] sempre que as

circunstâncias indicarem a necessidade de alteração, o juiz pode rever sua posição,

assim como as partes podem solicitar alteração daquilo que haviam previamente

ajustado”.

Contudo, segundo o § 4º do art. 1.584 do CC/2002:

§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de

guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas

atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência

com o filho.

Verifica-se que as doutrinas mencionadas tangem o entendimento do princípio

do melhor interesse do menor no que se refere à atribuição da guarda. Poderá o juiz

fixar ou alterar a guarda sempre que observar a necessidade de atender este princípio,

inclusive atribuir a guarda a terceiros idôneos quando os pais não forem as pessoas mais

indicadas a serem titulares da guarda.

3.5 DA APLICABILIDADE

Oportunamente Belmiro Pedro Welter (2009, p. 53) tece a seguinte

consideração: “[...] a guarda compartilhada é um jeito de ser-em-família, motivo pelo qual

os filhos têm o direito fundamental à convivência em família, que somente poderá ser

restringido em seu benefício”.

A guarda compartilhada deve ser determinada segundo o melhor interesse da

criança, pois o seu futuro depende desta decisão.

Acerca da aplicabilidade deste instituto, David Zimermam considera:

[...] o sucesso da aplicação da guarda compartilhada depende de vários

aspectos, [...] como o dever de avaliar se os filhos têm preferência em morar

com um dos pais etc. [...] deve ficar bem esclarecido que o espírito da “guarda

compartilhada” vai muito além da simples combinação para aumentar as

46

possibilidades de visitas [...]. A ideologia da nova lei visa, sobretudo, reforçar

uma segurança afetiva nos filhos [...]. (ZIMERMAM, 2009, p.110).

Ainda prosseguindo o seu pensamento, Zimermam (2009, p.111-112) enfatiza:

“A guarda compartilhada também vai se refletir em algumas outras mudanças, como, por

exemplo, na preparação das escolas para essa nova realidade, em que o pai, excluído

da educação direta do filho, resgata o seu direito de saber do andamento da conduta do

filho”.

Guimarães aduz interessante relato:

Mostra-se salutar que os filhos tenham certeza do espaço que ocupam na

vida de pai e mãe – cujas residências, devem sim, tornar-se a casa deles -,

mas isso não pode se traduzir em ir e vir sem preocupação com as

necessidades próprias de cada idade. (GUIMARÃES, 2009, p.92).

Marília Pinheiro Guimarães (2009, p.86) continua: “Acordar ou fixar guarda

compartilhada fará com que os genitores tenham maior responsabilidade sobre seus

atos enquanto pais, sobretudo tomando decisões ponderadas no interesse dos filhos,

deixando de lado os seus anseios pessoais”.

Ainda no tocante do abandono, se um dos genitores abandonou o filho e quiser

voltar depois de certo tempo impor a guarda compartilhada, é conveniente que seja aos

poucos construindo novamente o vínculo afetivo preliminarmente à qualquer decisão.

Deverá, no entanto, ser verificado é a condição do filho se sentir em casa quando

estiver na casa do outro genitor, tendo seu quarto e seus pertences. Importante é que

ele não se depare com um lugar estranho e sim um lugar familiar para convivência com

seu genitor.

Venosa aduz que:

A guarda, porém, pode ser alterada no futuro, quando os espíritos estiverem

mais apaziguados. Não resta dúvida de que a solução da guarda

compartilhada é um meio de manter os laços entre pais e filhos, tão

importantes no desenvolvimento da criança e do adolescente. (VENOSA,

2009, p. 196).

No entanto, Denise Maria Perissini da Silva (2009, p.2) ensina: “[...] o ponto

crucial da estabilidade emocional das crianças está no nível de entendimento de seus

pais, estejam eles [divorciados] ou não. [...] mesmo que os pais vivam juntos, mas em

constante conflito, estão fazendo muito mal à saúde psicológica de seus filhos”.

Diante disto, observa-se que não havendo acordo entre os pais, não poderá ser

imposta a guarda compartilhada, mas aplicada conforme a situação em que pese o

preservação do interesse do menor.

47

O ideal é que não se force a aplicação deste instituto com uma sentença, se o

genitores não demonstrarem possuir maturidade suficiente para tal guarda afim de

propiciar o melhor de si para os filhos.

Casabona (2006, p.246) explica que com a aplicação da guarda compartilhada:

“Quebra-se a visita quinzenal. Estabelece-se uma rotina em que a criança está com o

pai, na casa deste, por exemplo, pelo menos duas vezes por semana, parte delas com

pernoite”.

Importantes são os critérios para a aplicabilidade tanto para a guarda unilateral

quanto para a compartilhada dispostos no art. 1.584, inciso II, § 1º, § 2º e § 3º do CC/2002:

Art. 1.584. A guarda unilateral ou compartilhada, poderá ser: [...] II - decretada

pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da

distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. § 1.º

Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da

guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos

atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2.º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto guarda do filho, será

aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada. § 3.º Para estabelecer

as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda

compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá

basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

Ante o exposto, observa-se que a guarda compartilhada poderá ser decretada

ou acordada entre os genitores, sujeito a homologação do juiz desde que atendam ao

melhor interesse da prole. O magistrado também deverá apontar os benefícios da guarda

compartilhada, pois este instituto não somente alude o contato de ambos os genitores

mas também o compromisso com o acordado.

3.6 DAS VANTAGENS

Inúmeras são os benefícios para a criança quando aplicada a guarda

compartilhada frente à ruptura conjugal, de modo que a prioridade sempre será e favor

dos filhos.

Welter aponta o importante entendimento:

[...] a lei da guarda compartilhada previne as manipulações, as tentativas de

alienação parental, as falsas denúncias e toda perversão, que, com a nova lei,

serão mais facilmente detectáveis; [...] os filhos não precisam apenas da

companhia de um dos pais, e sim de ambos para seu perfeito desenvolvimento

e equilíbrio psicossocial; [...] a guarda compartilhada fomenta os vínculos de

afeto com ambos os pais, condição necessária para uma formação saudável dos

filhos; [...] o direito à convivência em família é também um direito à integridade

psíquica; [...] a guarda compartilhada é muito mais compreensiva, mais

democrática [...]; [...] mesmo quando não há consenso, é possível a fixação da

guarda compartilhada, porque os filhos têm o direito de conhecer e de

compreender a infinita e ineliminável alteridade humana; [...] a diminuição do

tempo de convivência entre pais e filhos faz reascender a competição [...] é

preciso uma mudança de paradigma, para que a lei da guarda compartilhada

48

seja compreendida pela principiologia constitucional, principalmente da

convivência democrática [...]. (WELTER, 2009, p.63).

Neste diapasão nota-se que é permitido aos filhos a vivencia aproximada com

os pais, gerando benefícios físicos e psicológicos além de preservar igualdade de

direitos e deveres entre os genitores, impedindo um desgaste desnecessário haja vista

que nenhum dos pais ficará sobrecarregados em suas obrigações.

Contudo, David Zimerman (2009, p.106) leciona: “As vantagens parecem óbvias:

os maiores beneficiados de uma guarda compartilhada seriam os filhos menores, pelas

razões de que partilhariam uma fração bem maior de tempo com cada um dos genitores

[...]”.

Por ser flexível, esta modalidade de guarda, muitas vezes originam-se de

acordos, adaptando-se facilmente as mudanças decorrentes com os envolvidos. Sendo

que ora os filhos precisem estar na companhia da mãe ora do pai. Esse aspecto flexível

é o que torna a guarda compartilhada uma modalidade preferível.

Casabona (2006, p.247-248) explica que se o filho conviver fisicamente,

mantendo contato sempre, “[...] o pai não deixa de ser pai [...] nem se torna pai visita.

Os vínculos de afeto se preservam”.

Cumpre ressaltar o ensinamento de Lúcia Cristina Guimarães Deccache (2009,

p.215): “A guarda compartilhada assegura ao filho a continuidade da relação afetiva com

os pais [...], já que a relação material se perpetua por força dos deveres decorrentes do

poder familiar [...]”.

É do interesse dos filhos que os pais se entendam, eis que serão o espelho

durante a sua vida, e a guarda compartilhada afasta a sensação de disputa, chantagem

ou presentes para agradar os filhos, e tudo que ensejam motivos para discussões e

brigas entre os genitores.

Os filhos, os pais e a justiça, são beneficiados com esta modalidade de guarda,

haja vista que exclui problemas diversos para os envolvidos. Se os pais se entendem

acerca da prole, não há motivo para desentendimentos e disputas judiciais para lograr

êxito em determinada situação, não criando assim um sentimento de culpa na criança

pelas desavenças entre os pais.

Outra importante vantagem desta modalidade de guarda, é evitar a síndrome da

alienação parental, pois em que pese a atribuição da guarda a ambos genitores em

convivência com o filho, nenhum tentará denegrir a imagem do outro.

49

Neste sentido, ensina Denise Maria Perissini da Silva (2009, p.43), acerca da

síndrome da alienação parental: “[...] é frequente nos divórcios, no tocante às visitas,

pensão alimentícia e guarda dos filhos”.

As chantagens psicológicas afetam os sentimentos da criança afastando o

vínculo entre o genitor e a prole, eis que o filho passa a acreditar no fatos apontados

pelo genitor guardião.

Diante disto, observa-se a existência de intenção do guardião em ter a posse do

filho somente para si, causando impedimentos aos outro genitor no cumprimento de seus

direito e deveres, sejam visitas, alimentos etc. de modo a degradar o vínculo existente

entre eles, desta feita resta claro que não estará agindo visando o melhor interesse do

filho.

Neste sentido ensina Marcial Barreto Casabona (2006, p.239-240) “[...] é de se

consignar que a guarda exclusiva é solo propício ao aparecimento de tal patologia. [ ...]

operadores do direito que estudaram esses comportamentos do genitor guardião,

afirmam que a guarda compartilhada é a melhor forma de evitar seu surgimento”.

Denise Maria Perissini da Silva (2009, p.5) ensina que tal instituto “[...] induz à

pacificação do conflito porque, com o tempo, os ânimos “esfriam” e os genitores

percebem que não adianta confrontar alguém de poder igual. O equilíbrio de poder torna

mais conveniente o entendimento entre as partes para ambos”.

Ana Maria Milano da Silva (2008, p.104) Oportunamente frisa que “Já existem

comprovações de que o desenvolvimento psicoemocional das crianças que desfrutam

da guarda compartilhada é de grau mais elevado que o daquelas que ficam a maior parte

do tempo com um só dos genitores. São elas mais calmas e pacientes”.

Giselle Câmara Groeninga (2009, p.166) aponta outra vantagem: “[...] deixaria

menos margem às manipulações, e se as houver, as deixa mais evidentes”.

Groeninga (2009, p.167) segue explicando que: “A nova lei é clara quanto à

responsabilidade dos pais em participar das decisões, o que previne a culpabilização, a

vitimação, as cobranças a posteriori e o eximir-se da responsabilidade”.

Simone Roberta Fontes (2009, p.167) destaca que assim como na guarda única

a guarda quase sempre é atribuída a mãe, “As mães que compartilham da guarda são

mais satisfeitas de um modo geral, haja visto poderem melhor conciliar a vida profissional

com a maternal sem prejuízo dos filhos”.

A aplicabilidade da guarda compartilhada tem como uma de suas principais

vantagens, no que tange ao que melhor se assemelha com uma relação de família como

50

quando os genitores conviviam juntos. Visando atender a relação que existia na

constância do casamento, eis que se separam marido e mulher e nunca estes dos filhos,

haja vista a atribuição deste instituto para continuar a convivência e o contato entre pais

e filhos, sem a necessidade nem a pretensão dos pais manter a mesma relação de

quando eram casados.

3.7 DAS DESVANTAGENS

A guarda compartilhada nem sempre poderá ser a mais adequada. Neste caso

não deverá ser aplicada. Há situações em que um dos genitores não possuir condições

de atender o melhor interesse do filho seja por não morar perto, ou ficar ausente em

razão de trabalho ou ainda uma casa que não seja adequada para receber o filho por

exemplo.

Em dias atuais ainda persiste a ideia de que a mãe é que deverá cuidar dos

filhos por que o pais não quer assumir as responsabilidades. É sabido que há ainda

muitos homens que são desta maneira, assim como mulheres também, o que desta

forma gera desconforto ante à disputa pela guarda compartilhada. Há também casos em

que pais disputam a guarda somente com o intuito de atingir a ex-companheira, porém

não se pode generalizar, haja vista que sempre existe exceções. Assim é notório que a

guarda compartilhada não atenderia ao melhor interesse da criança.

Jorge Shiguemitsu Fujita (2009, p.203) ressalta que “[...] a guarda compartilhada

não vingaria num relacionamento hostil entre os pais, em que domina o rancor, a mágoa

e a desavença, características comuns entre pais que se separam de forma litigiosa”.

A possibilidade de aplicar a guarda compartilhada quando os pais nunca

conviveram gera muitas críticas, eis que os filhos não nasceram em relação de convívio

entre os genitores. Sabendo que não havendo entendimento ente os genitores, nenhuma

das outras modalidades de guarda atenderá aos interesses da criança.

Via de regra, a aplicação deverá ser sempre pela guarda compartilhada, exceto

quando a decisão por outra modalidade de guarda seja mais favorável ao menor

atendendo plenamente seus interesses.

Mesmo sendo aplicada essa modalidade de guarda, podem surgir problemas

em que haja necessidade de modificações em prol dos interesses dos filhos.

Quintas aduz da seguinte maneira:

a) Novas núpcias dos pais. [...] as novas núpcias por si só não alteram o arranjo

de guarda. Contudo, um novo casamento poderá afetar as decisões tomadas

em conjunto. [...] em certos casos não há como manter o padrasto ou madrasta

afastados da decisão, pois dão suporte aos pais e de maneira informal

51

participam delas, [...] b) Mudanças de pontos de vista dos pais. [...] mudança de

religião, crenças sobre o que seria melhor para a criança podem causar alguns

problemas [...] Nesses casos, devem recorrer a justiça, [...] c) Mudança de

residência dos pais. [...] Nesse caso, a distância só deverá afetar a guarda

compartilhada no tocante à alternância de residências. (QUINTAS, 2009, p.74-76)

Segue Quintas (2009, p.76) afirmando que “As mudanças são inevitáveis nas

relações familiares. Qualquer espécie de guarda, em especial a guarda compartilhada,

terá mais sucesso se os pais forem criativos e flexíveis em lidar com essas alterações” .

Persistindo ainda o desentendimento do ex-casal mesmo após certo tempo, a

guarda compartilhada “[...] não (será) a solução mágica para casais em intenso conflito”.

(LEVY, 2009, p.58).

Observa-se a lição de Jorge Shiguemitsu Fujita (2009, p.203) “[...] que a

constante troca de residência – ora da mãe, ora do pai – provoca ao filho menor a falta

de um ponto de referência, de um lugar fixo, onde possa se conscientizar como pessoa

em desenvolvimento dentro da comunidade social”. Entretanto, a troca de residência n

aplicabilidade da guarda compartilhada não é obrigatória, haja vista que outros critérios

devem ser observados, como por exemplo a idade.

Tanto as vantagens quanto as desvantagens deste instituto, se encerra na

flexibilidade de adaptação no decorre r do tempo. Tão somente dependerá da

capacidade de comunicação entre os genitores e de seus entendimentos acerca do que

são realmente as necessidades do filho e da família transformada. (GROENINGA, 2009

p.162).

3.8 DOS EFEITOS PSICOLÓGICOS

Além das vantagens e desvantagens, a guarda compartilhada acarreta em

efeitos psicológicos que nem sempre são observados por não serem manifestadamente

claros, mas de suma importância para sopesar a atribuição e aplicabilidade deste

instituto, haja vista que envolve o aspecto moral e desenvolvimento do menor.

Tais efeitos, cada vez mais tem sido compreendidos pelo direito de família e

considerados juridicamente. (GROENINGA, 2009, p.151).

A guarda compartilhada visa amenizar a ausência e perdas advindas da ruptura

conjugal, beneficiando os filhos com a convivência ampla com os genitores, recebendo

carinho, afeto e educação de ambos, não causando o medo do abandono pelo genitor

que não vive na mesma casa, fazendo que esta seja a alternativa mais adequada à

saúde psíquica da criança.

52

A aplicabilidade da aplicabilidade da Guarda Compartilhada, é possível evitar as

famílias que são compostas apenas por um genitor e filho, o que causa grande abalos

morais no desenvolvimento da criança, por não ter convivência com o outro genitor.

3.9 DA GUARDA COMPARTILHADA NA PRÁTICA

No que tange a guarda compartilhada, de acordo com o disposto na Lei e nos

entendimentos doutrinários, tudo ocorre de maneira muito satisfatória. Entretanto é

preciso analisar se este instituto poderá mesmo atender melhor as necessidade dos

filhos.

Casabona (2006, p.246) explica que com a guarda compartilhada: “Pretende-se

inicialmente que o filho tenha um contato diferenciado quantitativa e qualitativamente

com o pai (ou mãe). Que mantenha uma efetiva convivência, e não que seja

simplesmente visitado pelo pai (ou mãe)”.

É sabido que na realidade após a dissolução conjugal, é praticamente

impossível que o casal continue se entendendo, ainda mais difícil, será o acordo ente

eles acerca da guarda dos filhos. Cabe ao juiz nestas situações, aplicar a guarda

compartilhada demonstrando que os interesses da criança está acima das diferenças,

eis que nenhum outro sistema de guarda funcionará em havendo desavenças entre os

genitores. (SILVA, 2009, p.3-4).

Cumpre salientar a importante colação de Maria Manoela Rocha Albuquerque

Quintas (2009, p.75) “[...] a guarda compartilhada não é a solução para o fim do

sofrimento dos filhos com a ruptura do casal. O desejo das crianças é que seus pais

estejam sempre juntos e independente da opção que se faça de guarda os filhos irão

sofrer”. Esse sofrimento só cessará quando os pais não mais ficarem disputando a

guarda do filho.

É de suma importância que uma vez aplicada a guarda compartilhada, ambos

pais deverão assumir conjunto as responsabilidades de decisões acerca da vida do filho.

Se tratando de uma modalidade de guarda evoluída, é necessário um esforço

amplo dos genitores, afastando suas diferenças visando as prioridades do filho.

Algumas características serão observadas e devem ser exigidas judicialmente

para que a Guarda Compartilhada seja positiva durante o exercício.

Quintas define da seguinte forma:

[...] que os pais estejam aptos a exercer a guarda. É preciso que tenham

habilidade, capacidade legal, moral e intelectual, condições de desempenhar as

atribuições do poder familiar. [...] que haja um bom relacionamento entre os pais.

[...] quando houver alternância de residências, [...] é necessário que as normas

53

e regras impostas à criança sejam as mesmas em ambas as casas, para

garantir-lhes a estabilidade de que necessitam . (QUINTAS, 2009, p.72-73-74).

De acordo com o entendimento supra mencionado, somente aplicar o decidir

pela guarda compartilhada não basta, é necessário a existência de uma boa relação

entre os genitores visando os interesses do filho, de forma que se sintam acolhidos e

protegidos por ambos.

3.10 DA RESIDÊNCIA

A Lei Nº 11.696/2008, deixou algumas lacunas, dentre elas é com relação a

alternância de residência, sendo de responsabilidade da família e do juiz acerca desta

decisão, entretanto, nada obsta que seja orientados por profissionais.

Oportuno mencionar a lição de Casabona (2006, p.245) que “A criança precisa

ter um centro, um lugar estável, em torno do qual gire outros aspectos da sua vida:

escola, amigos [...] na guarda compartilhada [...] respeita-se o princípio de que a criança

deve ter uma residência principal”.

Leciona Quintas:

Embora se depare com posições a favor e contra, vale salientar que a criança

alternar a casa dos pais é uma possibilidade dentro da guarda compartilhada

e não uma característica desta, que impeça a sua aplicação, podendo a

mesma ser adotada com uma residência fixa para os filhos. (QUINTAS, 2009,

p.97).

Ainda que a criança resida com um dos genitores, a guarda compartilhada não

é descaracterizada, pois seu real objetivo é o exercício amplo do poder familiar,

assegurado o direito de conviver constantemente com o filho o genitor que com ele não

more.

Em caso de alternância de residência, deverão os pais observar que deve existir

uma consonância e harmonia quanto à educação, horários etc. procurando manter as

mesmas regras, transmitindo segurança para que não se confunda com a guarda

alternada, onde cada casa tem seus limites e regras. (QUINTAS, 2009, p.76).

É de extrema importância a definição do lar o qual será a residência da criança,

garantindo ao filho a segurança de saber que este lugar será sua referência, mesmo que

haja acomodação na casa de outro genitor. (SILVA, 2009, p.106-107).

Por não haver previsão legal, existem muitas controvérsias acerca da alternação

de residência.

54

Dessa forma é oportuno o ensinamento de Maria Manoela Rocha Albuquerque

Quintas (2009, p.77-78-79): “[...] deve-se, portanto, analisar caso a caso, [...] levando em

consideração o desejo dos pais e o sentimento dos filhos [...]”.

Acerca da escolha da residência, outro aspecto importante quando não houver

alternância é que deverá a casa do pai ou da mãe escolhida visando aquela que oferecer

as melhores condições para o desenvolvimento do menor.

Ainda que não seja dada a alternância de residência com a aplicabilidade de

guarda compartilhada, ensina Quintas (2009, p.81) “[...] o genitor não residente poderá

participar ativamente de sua vida, contribuir para o seu desenvolvimento e se fazer

presente, levando a criança a se sentir amada e cuidada pelos pais. Haverá, entre os

pais, uma distribuição coerente dos direitos e deveres relacionados aos filhos [...]”.

3.11 DA EDUCAÇÃO

Não resta dúvidas que a educação é um aspecto de suma importância na vida

da criança, deste modo, a guarda compartilhada deverá ser decidida em observância de

critérios voltados à educação, escola, e horário para outras atividades. (SILVA, 2009,

p.110-111).

Acerca do tema, Fontes elucida:

Educação não se limita aos estudos, engloba a além da escola, o ensino

religioso, artístico ou esportivo, o lazer, bem como a aprendizagem diária de

bons costumes, de respeito, dignidade e vida; estruturando o menor a ser um

adulto responsável e sadio. (FONTES, 2009, p.75).

Então, entende-se também, que bancar os estudos, atividades e alimentos, não

é o suficiente, é necessário preparar os filhos para saber viver em sociedade,

demonstrando exemplos e indicando caminhos.

José Francisco Basílio Oliveira (2008, p.163) destaca: “[...] o dever de educação

dos filhos comuns consiste em dirigir, moralizar, aconselhar e instruir, [...] Evidentemente

que a qualidade da educação dos filhos, juridicamente exigível, deve ser proporcional à

posição social e aos recursos econômicos dos pais”.

Estarão contribuído efetivamente com a educação e participando dos interesses

dos filhos os pais presentes na vida escolar, se interessando pelas notas e o

desempenho na escola.

Cumpre ressaltar que não cabe somente aos pais e a escola o papel de

educação, uma educação de sucesso depende muito do meio social onde a criança está

55

inserida, ausência de conflitos, desigualdades e precariedades na área educacional.

(OLIVEIRA, 2008, p.164-165).

3.12 DAS RESPONSABILIDADES DOS PAIS

Conforme o disposto no art. 932, inciso I do CC/2002: “Art. 932. São também

responsáveis pela reparação civil: I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob

sua autoridade e em sua companhia”.

Na guarda compartilhada ambos os pais são responsáveis pela educação e

desempenham em conjunto a promoção do melhor interesse do menor, sendo assim,

serão eles também responsáveis solidariamente pelo danos que vierem causar aos

filhos.

Sendo pais adimplentes na assistência e vigilância do filho, estes não causarão

prejuízos, haja vista que a criança quando recebe educação e aprende a respeitar, é

sabido que adotarão para si e para outrem estes atos. (SILVA, 2009, p.114).

Oportunamente leciona Fontes:

A jurisprudência não é pacífica quanto a este tema, cabendo ao juiz, através do

seu prudente arbítrio, e do bom senso, analisar o caso concreto, para decidir se

atribui ou não aos pais a responsabilidade civil pelos danos causados por seus

filhos. Verificando se o menor agiu por si mesmo, ou se os pais falharam na

educação. (FONTES, 2009, p.81).

Diante disto, nota-se que a atribuição da responsabilidade civil aos genitores,

deverá ser observada a situação de maneira a identificar se as circunstancias dos fatos

se deram por mau exemplo dos pais, ou se o próprio menor deu causa ao ocorrido.

A responsabilidade pela reparação civil decairá sobre tanto aos pais, quanto

somente a um deles, ou ainda a terceiro, desde que constatada falha, verificando o juiz,

se de outra forma de educação o ilícito seria causado. (SILVA, 2009, p. 123).

3.13 DA REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS E ALIMENTOS

Para a regulamentação dos alimentos em face a aplicação da guarda

compartilhada, considerar-se-á a análise da situação de cada um dos genitores, diante

da real necessidade e possibilidade do dever do sustento do filho. Poderá os próprios

pais identificar quais são as necessidades dos filhos, eis que a convivência com eles

torna isso possível. Excluir-se-á de qualquer forma a utilização da má-fé visando o não

pagamento de pensão.

56

A aplicação da guarda compartilhada não exclui a possibilidade de um dos

genitores requerer pensão alimentícia. (SILVA, 2009, p.12).

Sendo assim, os alimentos serão assegurados ao filho, mesmo estando sob a

guarda compartilhada, haja vista que a criança não pode se manter sozinha. (QUINTAS,

2009, p.78).

Uma grande vantagem no aspecto dos alimentos na guarda compartilhada é

destacado por Ana Maria Milano Silva:

[...] é que, por ser meio de manter os estreitos laços afetivos entre pais e filhos,

estimula o genitor não-guardião ao cumprimento do dever de alimentos que lhe

cabe, pois, com efeito, quanto mais o pai se afasta do filho, menos lhe parece

evidente sua obrigação quanto ao pagamento da pensão [...]. (SILVA, 2009,

p.127).

Ante o exposto, é possível entender que a aplicabilidade da guarda

compartilhada não afasta a obrigação de alimentar. A flexibilidade desta modalidade de

guarda permite possibilidades diversas no pagamento desta obrigação, desde depósito

em conta, ou pensão in natura, etc. nada impede também dos genitores solicitarem

prestação de contas.

Desta forma, observa-se que enquanto o filho mora com um dos genitores, este

suportará as despesas e encargos, cabendo ao outro genitor dividir estas despesas por

meio dos alimentos.

Poderão os pais acordar quanto à forma de pagamento dos alimentos, inclusive

quando o filho passar férias junto com outro genitor, se este arcar com os encargos

nesse período, não faz sentido suportar as despesas com os alimentos também.

Pelo motivo de não dispuserem os pais de mesmas condições financeiras, a

guarda compartilhada não afasta a obrigação de alimentar.

Da mesma forma na unilateral e na compartilhada, o direito de visitas não está

vinculado ao pagamento de alimentos, pois há vias jurídicas apropriadas para satisfazer

esta necessidade, não podendo os filhos serem punidos com ausência do genitor e com

a falta do recebimento do dever alimentar.

Os períodos de convivência não precisam ser rigorosamente idênticos, deverão

ser definidos de acordo com as circunstâncias da rotina. (LÔBO, 2006, p.401).

Denomina-se que O direito de visita é incondicional irresolúvel e indisponível.

(OLIVEIRA, 2008, p.91).

Cumpre esclarecer que na guarda compartilhada, não devem os pais referir-se

a visitas, e sim convivência, haja vista que o objetivo deste instituto é o equilíbrio do

57

convívio com os filhos, sendo flexível a definição do período o qual a criança estará na

convivência com o genitor. Visa quebrar a ideia de visita e priorizar a convivência.

(FONTES, 2009. p.76-77).

Oportunamente se faz necessário anotar que a visita pode ser dispensada na

adolescência, pois filho e pais tem a liberdade de estabelecer os vínculos de convívio,

sendo que na prática, durante este período, que passa a visitar é o filho. (OLIVEIRA,

2008, p.97).

O bom entendimento entre os genitores é primordial para a definição acerca das

visitas, sendo definido pelo juiz ou acordado sempre buscando o que for melhor para o

menor. (SILVA, 2009, p.129-130).

3.14 DA EFITIVIDADE DO PODER FAMILIAR

Acerca do poder familiar, ainda que já exista um amplo entendimento deste

instituto, muitas vezes ainda é igualado ou confundido com a guarda dos filho s. A guarda

compartilhada busca solucionar justamente estes desentendimentos entre os dois

institutos. Embora a legislação ressalta que frente a dissolução conjugal, ou ainda que

os genitores nunca tenham convivido juntos, não perderão os pais os direitos e deveres

inerentes do Poder Familiar, existindo tão somente uma divisão dos atributos desse

poder, ou seja, a guarda, a fiscalização e as visitas, e a perda do direito de convivência.

(GROENINGA, 2009, p.156-157).

O Diploma Legal da guarda compartilhada visa assegurar que não perderão os

filhos a relação e os laços afetivos existentes antes da ruptura conjugal.

Contudo, Marília Pinheiro Guimarães (2008, p.84) ensina: “[...] a novel

legislação, reescreveu o poder familiar, pois sempre foram os pais responsá veis,

conjuntamente, pelos filhos, assim como sempre lhes foi permitido, por disposição legal,

exercer os direitos e deveres em relação à prole [...]”.

De início, a guarda compartilhada atende ao exercício de convivência, e,

consequentemente assegura os demais poderes advindos do poder familiar.

(GROENINGA, 2009, p.163).

Casabona elucida assim:

Critica-se a guarda compartilhada sob o fundamento de que o que se busca com

ela são propostas já contidas no conceito de poder familiar, que não é retirado

dos pais, mesmo após a dissolução da sociedade conjugal [...]. A rigor científico,

correto o pensamento. Contudo, desde a doutrina mais antiga já se admite que

a guarda convencional provoca [...] um enfraquecimento do poder familiar. Dizer

que aquele que se afasta da guarda preserva o poder familiar, sem admissão de

restrição [...] é esquecer a realidade [...] dos fatos. A guarda compartilhada

58

objetiva exatamente dar eficácia plena ao instituto do poder

familiar.(CASABONA, 2006, p.249).

Diante disto, é esclarecido o entendimento acerca do objetivo da guarda

compartilhada, que nada mais é do que o efetivo exercício do poder familiar, não

somente juridicamente, conforme disposto na Lei, que este poder permanece intacto

frente à dissolução conjugal, mas na prática da vida real, haja vista que outra

modalidades de guarda privam um dos pais de exercerem plenamente seus deveres e

direitos que decorrem do poder familiar.

Ante o exposto, entende-se que o poder familiar não sofre restrições na

aplicabilidade da guarda compartilhada.

Por último, cabe ressaltar que os genitores são igualmente responsáveis pelos

cuidados, pela educação, saúde, moradia de seus filhos, não restando a atribuição

destas funções de poder-dever a um deles apenas, sabendo que é primordial que a prole

convivam com seus genitores e por eles sejam educados, estendendo esta convivência

à família de ambos, mesmo que nunca existiu vinculo conjugal entre os genitores. Os

interesses do menor devem ser sempre priorizados, e se o melhor para o

desenvolvimento dos filhos for a guarda compartilhada, esta deve ser respeitada e

aplicada pelos genitores visando o ,melhor para seus filhos, de maneira tal que os tornem

adultos sem complexos psicológicos e preparados para a vida em sociedade.

59

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo demonstrou o instituto da guarda compartilhada visando o

melhor interesse do menor, apontando como a melhor modalidade de guarda para que

se atenda aos interesses dos filhos, e esclareceu pontos importantes acerca do tema.

Pelo estudo, observou-se a evolução da sociedade nas relações familiares e as

mudanças ocorridas ao longo do tempo, sendo que o ordenamento jurídico acompanhou

estas mudanças visando uma melhor convivência da sociedade, objetivando assim a

guarda compartilhada atender as necessidades de relação entre pais e filhos.

Outro aspecto importante observado, é quando a ruptura conjugal, a qual é muito

comum a cada dia e os filhos na maioria das vezes são os mais prejudicados por ser

ainda criança e ter a necessidade do convívio com seus pais, e com a dissolução, em

deles vai embora. Este impacto é muito forte para ser suportado por alguém tão

pequeno, diante disso, este assunto merece destaque.

Visando o esclarecimento e o entendimento desta modalidade de guarda, e

concluir se esta atende melhor aos interesses dos filhos, a pesquisa se desenvolveu

desde o Poder Familiar, o qual surge assim que o filho nasce, até a promulgação da lei

que incluiu a modalidade da guarda compartilhada no nosso ordenamento, a Lei nº

11.698/08, da forma que está sendo adotada na atualidade.

No primeiro capítulo, foi analisado os aspectos históricos, o conceito, os deveres

e direitos decorrentes do Poder Familiar, bem como as causas de suspensão, perda ou

destituição e extinção. Nota-se ainda que o Poder Familiar não se altera frente à uma

ruptura conjugal, mantendo assim os direitos e deveres advindos deste poder imutáveis.

Na ruptura conjugal, o ideal é que os pais tenho plena consciência em considerar

prioritariamente os interesses do filho, haja vista que este é quem mais sofrerá. Agindo

assim, deixando as diferenças de lado, os genitores poderão compreender que a guarda

compartilhada é a melhor modalidade de guarda a ser instituída, visto que o filho

continuará convivendo com frequência com ambos os pais sem a perda dos laços

afetivos do genitor não guardião.

O segundo capítulo abordou a origem e o conceito da guarda dos filhos na nossa

legislação, explicando assim, as prioridades para a sua aplicação e alteração. Ficou

demonstrada as diversas modalidades de guarda existentes, bem como os aspectos de

cada uma quanto ao critério para a guarda dos filhos ser definida.

60

Pelo fato da guarda não ser definida somente pelos genitores, diante do conflito

o judiciário é acionado, e o juiz assume uma importante função, pois ele será quem irá

atribuir a guarda a um dos pais. A guarda compartilhada deve ser atribuída sempre que

possível, conforme disposto nos arts. 1.593 e 1.594 do CC/2002. Entretanto, visando

atender o melhor interesse do menor, poderá o juiz recorrer ao auxílio de profissionais

como assistentes sociais e psicólogos de forma a confirmar se a estrutura familiar

suporta a modalidade de guarda a qual se pretende atribuir.

No terceiro e último capítulo, a pesquisa foi voltada ao objeto principal deste

trabalho: a guarda compartilhada visando o interesse do menor.

Nota-se que a guarda compartilhada nem sempre poderá ser vantajosa, haja

vista uma ruptura conjugal muito conturbada, de modo que os pais não se entendem,

esta modalidade de guarda não será a melhor alternativa.

A efetiva aplicabilidade da guarda compartilhada deve ser sempre visando o

interesse da prole, não podendo de maneira alguma este ser prejudicado, se assim for,

outra modalidade mais benéfica deverá ser aplicada. Pois o sucesso da guarda

compartilhada está condicionada ao comprometimento dos ex-companheiros em manter

certo contato, visto que estarão vivenciando e presenciando a vida do filho em todos os

seguimentos e assuntos, quais sejam na vida escolar, nos alimentos e também qual

deles ficará com o filho.

Embora separados, os filhos ficarão felizes pois estará convivendo com ambos

sem a existência de disputas e discussões, pois mesmos separados os pais querem se

manter sempre próximos ao filho, consequentemente não gerando assim um sentimento

de abandono ou culpa pelas brigas e desentendimentos.

Com a disputa judicial pela guarda do filho os genitores não se atentam para os

filhos, visando apenas seus interesses pessoais, podendo ocasionar sérios problemas

principalmente de caráter psicológicos para a criança, que acarretará em sequelas por

toda a vida. Infelizmente alguns pais usam o filho para chantagear o ex-companheiro de

maneira que alcance “vingança” particular.

A criança acostumada com a convivência diária que de repente é interrompida

ocorrendo o afastamento de um dos genitores poderá não se desenvolver

psicologicamente e consequentemente faltar preparo para a vida em sociedade. Com o

afastamento, as visitas ocasionais não tornará a criança mais feliz, podendo também

ocasionar danos como baixo rendimento escolar ou sentimento de abandono.

61

A guarda compartilhada além de atender melhor aos interesses do menor,

proporciona aos pais ampla convivência com os filhos, não sendo um deste um mero

visitante, mas exercendo de fato os deveres e direitos inerentes ao poder familiar.

Outra opção bastante interessante aos genitores que queiram evitar conflitos, é

a mediação familiar, a qual por meio de acordos e diante de um mediador, definem para

os filhos o que for melhor. Esta mediação vem ganhando espaço e garantindo resultados

positivos para a fixação da guarda compartilhada.

Observa-se assim, que a guarda compartilhada apresenta diversas vantagens

tanto para o menor quanto para os genitores, sendo desvantajosa somente em alguns

casos, quando há desavenças entre os pais, sendo desastrosa para todos. A guarda

compartilhada necessita da ampla compreensão dos genitores para que deixem as

diferenças de lado em favor do não sofrimento do filho, de modo que a dissolução

conjugal não afete a prole.

No desenvolvimento desta pesquisa, três questionamento foram formulados a

saber: O Poder Familiar é responsabilidade de ambos pais exercer o poder-dever sobre

os filhos. A guarda compartilhada teria o mesmo objetivo? As diferentes modalidades de

Guarda de Filhos vigentes no ordenamento jurídico brasileiros, prejudicam os interesses

do menor? A Guarda Compartilhada, devidamente aplicada atende e respeita

integralmente os interesses do menor?

No tocante ao primeiro questionamento, resta comprovado que o Poder Familiar

deve ser exercido por ambos os pais, não se escusando um deles das responsabilidades

em relação ao filho. A guarda compartilhada efetiva este poder muitas vezes não

exercido, retribuindo a igualdade aos pais acerca do exercício do Poder Familiar.

Quanto ao segundo questionamento, em se aplicando uma das modalidades de

guarda onde um dos genitores é o guardião enquanto outro paga pensão, o filho fica

privado da convivência diária com um dos pais, assim, a atribuição de outra modalidade

de guarda, salvo em casos específicos, poderá prejudicar os interesses do menor.

Por derradeiro, o melhor interesse da criança deverá ser prioridade no momento

da atribuição da guarda compartilhada. Sendo os pais conscientes visando os interesses

do filho prioritariamente e buscando uma melhor formação psicológica, a atribuição da

guarda compartilhada é a opção mais benéfica.

Em suma, de posse da análise da importância da atribuição da guarda

compartilhada como modalidade definitiva diante da dissolução conjugal, atende

eficazmente aos interesses do menor. Além de sua previsão legal, esta modalidade é

62

vantajosa para todos, sem o imensurável sofrimento de intermináveis discussões

judiciais, propiciando continuidade na convivência com os genitores.

63

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